作为规范性社会事实的民间法思维导图

在新月兄的《再谈民间法与实在法》一文之后，本人留言曰：“新月兄：刚从外边回来，看到此文，可以说我们的共识在不断增多……”确实，只有在这种讨论中，一方面，辩论者能够更加深入地知悉对方要表达什么意思，另一方面，自然也从对方的言语中知道自己的表述还有什么不足，或者还有可能造成别人的误读、误解。但是，辩论未必一定是消除分歧、达成共识的方式，有时候它只能增进理解，扩大分歧。特别是当人们讨论的逻辑基点、或者“前见”不同的时候，学术辩论中扩大岐见的可能性会更大。好在新月兄和我都有一点坚守，即对纯粹法学的青睐和对权利的执著。在我和别人合著的《法理学》中，我强调“转型社会的法理面向”，这一面向不是别的，而是法理对实在法的关照。但问题是，除了对这些前提的共同恪守，我们之间尚有另一个前提——“前提之前提”的分歧，那就是对实在法合法性的看法。现代性论者在谈及现代性时，把统一性作为现代性的重要标志。在表象上看，这并无问题，事实也确实如此，所谓法律的全球化，表象呈现的就是这层意思。但进一步的追问是：何种统一性？何种全球化？我曾经区分了“压制的全球化”和“对话的全球化”这样两个概念；也曾经区分过“秦始皇模式的统一性”和“诸葛亮模式的统一性”这样两个概念（为节约文字，这里不就这些问题展开）。之所以做这种区分，就是要揭示全球化或统一性的合法性基础问题。由此出发，我更赞同“对话的全球化”之合法性，赞同“诸葛亮模式之统一性”的合法性。一言以蔽之，我所赞同的是在对话基础上和尊重地方性基础上建立的全球化或统一性法律体系。这种看法，也在联合国框架、世界贸易组织框架的建立过程中，不断被佐证。而去岁岁末爆发的全球性经济危机，更让人们清楚了借助对话，实现全球合作的不可避免。不尊重对话，不尊重地方性的合法性，所谓统一的世界体系，所谓统一的法律，就势所必然地陷入黄宗羲批判的那种“一家之法”中；就和庄周所倡导的那种“以不齐为齐”的精神和理想相去甚远；就会把脓肿烂红，也视为艳若桃花；就会“黑暗给了你黑色的眼睛，你却要用它去寻找光明”！

我国近三十年的变革历程，使法律这种社会关系的调整机制越来越受人们垂注。尽管法律人不断抱怨法律的不力，其他公民抱怨“法律顶个球”，但和法律相关的权利意识、追责理念、义务关注等等，在公民交往中，明显增强。在公民尚不甚满意的政府行为中，公务员们行为中的法律自觉也在明显增加，而不是减少。十多年前，鄙人给司法局的大人们讲法律，不少观念让他们瞠目结舌。但年前本埠某市司法局长率领其要员亲临陋室，谈及该市今年依法行政建设之规划，令我大为震惊：他们对相关行政法律的熟悉、对依法行政理念的理解，对依法行政之具体技术方法的设计……已经远远超出了往往自命不凡、指手画脚的法学者（不仅指别人，也指笔者自己）的见识。尽管在行政实践中，他们的知识和见识未必能贯彻到底，但这种法律知识和见识的增长，确实让人为之动容！

但这是否意味着我国实在法已然艳若桃花，美妙绝伦？倘若联系到我在前文中申明的基本前提和姿态，则至少可以检讨者有二：其一是我国作为一个幅员辽阔、文化多样、习俗纷繁的国度，在立法上，尽管有个别的法律草案实现了公开发布、公开或半公开地讨论的机制（尚未形成程序），但法律的起草，几乎是一个书房里的作业。本人的一些个友人，也不时参加一些法律文献的起草。但他/她们究竟对我们这个国家国民的日常交往方式了解多少？很令人生疑。动辄德国立法例如何如何，法国立法例如何如何，日本立法例如何如何……就不见中国国民日常交往生活如何如何，这样起草的法律，你说它究竟是专断的还是民主的？在这样一个大国，实行自上而下的单一制体制模式，其法律究竟是民意之表达，还是官意之贯彻？当这种法律的贯彻在实践中遇到障碍时，反思遇到障碍的民间法的落后性，固然是一个思路。但与此同时，能否留出另一条反思的路线：消蚀了地方自治性、自主性、能动性、积极性和创造性的自上而下的法律体制，凭什么要求人人遵守？就因为它的强制力？如果是这样，这种法律不就变成了刺刀的全方位伸展了吗？

其二是迄今为止，在吾国法律体制外，仍有不受法律制约，但能够对法律进行全方位干预的组织存在。早在两千多年前，吾国先人们就强调“君臣上下贵贱皆从法”呢，古人讲特权还强调“法定化”呢，但时至如今，在吾国法律体制中，法外特权组织之特权来源——如所谓“双轨”，究竟国家通过什么法律授权了？作为法学者，不知其然，更不知其所以然。这样的法律体制，能否得到公民的接受？会得到哪些公民的接受？即便公民接受，是因为其自觉参与的接受，还是被迫无奈的接受？是通过公民对话的接受，还是通过“先进组织”训话、教化的接受？我想对这些问题，建议特别关注、青睐权利的兄台多加关注。

职是之故，鄙人以为，吾国当下实在法尽管多如牛毛，但在实在法合法性之根本问题尚存在严重缺陷时，就急吼吼地以实在法消灭我们的生活事实，催生的只能是危险的实在法，而不是民间法的危险。兄以为西方法学家关注实在法之外的社会生活等等，乃是因为其法律完善的缘故。我以为恰恰相反，是法律实证主义的兴起，才真正表明一种相对完备之法律体系在西方呈现的事实。吾国尚不存在这一事实，法律合法性的确认、博弈正在进行中，在此过程中，过分强调实在法和法律实证主义，不过是对“生米做成熟饭”的一种无可奈何的体认。因之，尽管我关注法律实证主义，但之于当代中国法律，更切要的关注，乃是对吾国法律合法性的讨论。我关注到兄的文章中对权利本位的阐发，这是个老话题，尽管我不太赞同在义务比较意义上谈论权利本位的话题，但只要你主张权利本位，就意味着你本身进入到对法律合法性问题的执著中。在此意义上，我们之间似乎又多了一重共识——因为强调国家法律体制对民间法的关注，其实就是强调区域主体、“自治”地方（不仅是民族自治地方）的权利。

我也注意到，兄在谈及民间法最多只是一种法律渊源时，进而强调它的功能不过尔尔。但我要强调的是，即使民间法仅仅是法律渊源，其功能也绝不应小觑，其“强制力的合法性”（尽管我不赞同这一概念，但这是我兄几次立论之基础，我也就姑妄用之）也不能否认。

法律渊源可有两种解释，其一是法律的来源或者社会基础。在我国的法理上，一般不讲这一层面的法律渊源。既然如此，我也就在此不费笔墨。但稍需说明的是，把民间法、习惯法作为法律渊源，恰恰表明法理上常见的法律渊源理论，对法律之社会渊源或社会基础的关注。否则，这一渊源完全可以被置之度外，在实在法理念下，不予理睬。

其二是在法律适用意义上的法律渊源。在这里，不论实在法，还是民间法、习惯法，都是法律渊源。在法律渊源中，实在法和民间法、习惯法尽管其效力位阶不同，但作为法律渊源本身的抽象定位无别。如果法律渊源可以二分为正式渊源和非正式渊源，则这一正式渊源和非正式渊源之分类，已然表明其缺一不可的重要性。

当然，你在后文中强调说你的目的是要证成民间法不具有“强制力的合法性”，假设这个概念本身能够成立，又假设此一概念和你所讲的“规范的合法性”真有区别，也不能说明民间法不存在“强制力的合法性”。当法官针对某一案例，在法律的正式渊源和非正式渊源之间选择了非正式渊源予以判决，并且生效时，对两造而言，接受这一判决的根据，恰恰在于经由法官所选择的非正式渊源的强制性（感兴趣可看看“顶盆过继案”的裁决）。这里，似乎可以用得上现实主义的观念：不论正式渊源，还是非正式渊源，对法官判决而言，都是一堆制度事实。只有当法官在个案的裁判中选择了正式渊源或非正式渊源，进行裁判时，它们才取得了真正的“强制力的合法性”，才是“实然的法律”。倘若一种所谓正式法律渊源，如吾国宪法那般，被法院公然宣称不宜“司法化”，则说它是“死法”，并不过分，说它是“毫无意义的空气振动”，还抬举了它！它在司法层面，基本上没有你所谓的“强制力的合法性”。如果说存在，那也只是法学者的理念和想象，而非事实。因之，关注“法律渊源”，关注你所谓的“强制力的合法性”，就必须关注司法和其他法律运用。不被司法和其他法律运用所采纳的法律渊源，就根本不存在“强制力的合法性”，最多只具有象征性；反之，凡是被司法和法律运用活动所采纳了的法律渊源，无论其是正式的渊源，还是非正式的渊源，都具有你所谓“强制力的合法性”。

兄在文章中强调民间法概念的出现，造成了、或可能造成对实在法的威胁和对社会的危险。我反以为，如果当实在法每每不能被公民接受，与其怪罪是民间法这样的概念造成了实在法的危险，还不如怪罪这样的实在法自身对社会生活带来了危险。我们有什么理由要让人们的生活屈从于精英们在凉房子里构造的实在法？唯一的理由是：是人们的日常生活构造了实在法，进而由这样的实在法规范我们的社会生活，而不是相反！倘若实在法“下车伊始，乌里哇啦，这也不行，那也不对”，就要磨刀霍霍，革除“四旧”，那无异为实在法赋予了一种极权主义的品性。法律实证主义的弊端之一，就是对法律不分清红皂白的“命令”阐释。我欣赏法律实证主义对法律规范内部的条分缕析，但有保留地赞同其命令主义学说，那就是只有表达了人们日常生活需要的法律，才具有命令效力和强制效力。否则，公民可用反抗权伺候。

民间法首先是一种社会事实，是一种规范性的社会事实，用制度经济学家的分析范式，主要可归类于非正式制度事实中，而首先不是概念。判明一种事实是否为民间法，我以为有四个标准：其一是此种规范性的社会事实，可以对一定范围内之主体分配权利和义务；其二是此种规范性社会事实，被一定范围内的主体所普遍认同和接受；其三是在一定区域和主体间，人们的日常生活、社会秩序就依赖于这种规范性社会事实；其四是根据此种规范性社会事实，能够决疑解纷，并被相关主体所接受。面对这种社会事实，法学者只有做出命名的使命，而没有说它是或不是的资格。“民间法”就是对之所做的一种命名。当然，人们可以说这种命名不好，再给它改名，譬如命名为风俗啦、习俗啦、土规啦、非正式制度啦、陋习啦、土生秩序啦等等，但命名改变不了这种事实的结构和功能，所以，如果真的民间法对实在法、对“法治”构成威胁，那也只是这种规范性事实，进而人们根据这种规范性事实所为的生活对实在法、对“法治”构成威胁，而不是民间法这一概念带来这样的威胁。既然如之，我们为什么不可以多一个心眼反问一下：缘何允许实在法威胁民间法以及由民间法所范型的生民生活和秩序？就因为它是实在法吗？它是谁的实在法？它如何获得“全民”的名义？对这些问题不深加追究，而一味指责民间法这个概念对实在法和“法治”的威胁，既没深入权利的堂奥，也是对实在法极权主义的一种自觉拥戴。只有在对话和公民参与（直接参与或间接参与）基础上产生的实在法，才有这样的合法性效力。否则，实在法无非是当权者刺刀的肆意延伸。而目下我国，议会是个什么议会？立法是种什么样的立法？司法又是何种样的司法？法学者应当心知肚明。在此情此景下，匆匆忙忙搬来法律实证主义，倘若只是在弘扬法律实证主义之规则理念和技术方法的意义上，我举双手赞同；倘若以此说明吾国的现行实在法美艳如花、毫无瑕疵，不容国民已经接受的社会生活、民间规范稍加染指，则大谬不然。

还有，其实，民间法在很大程度上是一定自治主体的权利。法学者总喜欢以公民为载体，来打量权利，这无可厚非，毫无疑问，公民是最重要的权利主体。但社会自治体，特别是那些承载了悠久传统的民族自治体和地方自治体，就是以其固有的规则、文化、生活方式等作为其自治的社会根据的。倘若人们借助自上而下的实在法，把这些因素一举歼灭，这和当年当局取缔摩梭人的走婚、强迫回民养猪的霸道、专断行为有何区别？法律的主要使命，不是革除既有风俗、习惯和民间法（尽管法律有因应于社会改革的使命，但也只是因应社会改革，而不是强制社会改革），而是对既有风俗、习惯和民间法，以及由它们所缔造的人们的权利、义务和社会秩序予以确认、肯定和维护。否则，把法律的使命搭架在强制地革故鼎新上，法律便只能是权利的祸害者，所谓权利本位云云，不过是镜花水月，中看而不中用；所谓人权至上之类，也不过是冠冕堂皇，口惠而实不至。

前提或姿态决定着学术讨论的成效以及成效的方向。我和兄之间有这样的前提，既强调关注权利的价值合法性，也强调关注规则的规范合法性，更期待法治在中国的呈现。这让我们在讨论中有很多共识。但区别在于，兄或许以为依照吾国目下的法律，会全然呈现出法治的妙曼景象。而在我看来，一种在根基上敌对地方性、敌对民间规则、敌对人们日常生活的法律，即使能够导致法治，也是商韩的那种，而不是管晏的那种。这或许是你我全部的区别所在。（山东大学法学院·谢晖）

来源：北大法律信息网