论二审中达成和解协议，当事人申请撤诉经法院裁定准许后，一审判决书不发生法律效力思维导图

汤某与赵某因代销高压套管发生纠纷，赵某诉至法院，法院认定双方为购销关系并作出判决，判令被告汤某支付给原告赵某货款。因双方实际为代销关系，货物并未售出，汤某不服一审判决提出上诉。在二审审理过程中，上诉人汤某与被上诉人赵某达成书面和解协议，双方同意由汤某将未售出的高压套管退还给赵某，协议上并注明该协议已履行完毕。和解协议达成后的当天，汤某立即带领赵某一起来到寄存高压套管的某公司仓库，办理交接手续，并向某公司的经理李某说明了双方达成的和解协议的内容，以及来交接货物的意图，李某表示同意。但赵某看完货提出因其暂无处存放，请求下星期一再来拉货，汤谋、李某均表示同意，另外三方还约定，由赵某独自来拉货，不用汤某再陪同。接着，汤某与赵某双方一起向法院提交了和解协议书，并声明该协议已履行完毕，汤某遂向法院提交了撤诉申请，二审法院对和解协议及撤诉申请审查后，裁定准予撤诉，双方息讼。 但赵某并未按照三方约定日期去李某处拉货，货物一直在李某仓库存放了近两年时间，直到某天，该仓库被盗，上述高压套管全部被盗走。赵某闻迅后，向一审法院提出强制执行一审判决书的申请，一审法院受理后，向汤某发出了执行通知书，汤某不服，以双方已和解，一审判决不能发生法律效力为由提出异议。一审法院以双方当事人虽然达成了和解协议，但该协议并未履行完毕，上诉人撤诉，一审判决即当然发生法律效力为由，裁定驳回了汤某的异议。汤某对驳回其异议的裁定不服，向中级人民法院提出复议申请，要求撤销该裁定。在报经中级法院和省高级法院后，该案已被停止执行。

二、对此问题形成的不同观点：

因法律规定对于二审诉讼中当事人达成和解协议，上诉人申请撤诉，经法院裁定准许后，另一方当事人能否以该和解协议未实际履行为由申请法院强制执行一审判决书，即一审判决在此情况下是否生效的问题，没有具体规定。此案在基层法院、中级法院、高级法院以及当事人之间形成了几种不同的观点，现作出如下分析：

笔者同意第三种观点。

1、第一种观点，其错误在于，它只是从程序上注意到了上诉人撤诉这一结果，认为一经撤诉，一审判决即发生法律效力，而忽略了当事人撤诉是在经双方当事人达成了和解协议之后提出的，该和解协议的达成即意味着当事人已根据意识自治原则处分了自己的民事权利，上诉人的撤诉是在双方处置完实体权利后，对诉讼权利作出的处理，它只是当事人一并处理实体权利与诉讼权利从而止讼的一种方式，但并不意味着一审判决当然发生法律效力。

2、第二种观点，其错误在于，将该和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念发生了混淆。根据《民事诉讼法》第二百一十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十六条的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。但在本案中，双方达成和解协议是在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议不是执行和解协议，一审判书也不是发生法律效力的判决书，因而，法院无权审查该和解协议是否履行，更无权以经审查该和解协议尚未履行完毕为由强制执行一审判决书。这种观点的根本错误，在于它将该和解协议概念混同于执行和解协议概念的同时，主观上认定了一审判决是已经发生法律效力的判决书，因而，这种观点是错误的。

如上所述，就该案而言，双方二审和解撤诉止讼后，该案的诉讼已终结，但是该和解协议并未得到实际履行或者出现履行瑕疵时，当事人能够采取何种法律救济措施来实现自己的民事权利呢？笔者认为，虽然双方达成的和解协及随后的撤诉已使该案的诉讼终止，当事人无权申请法院执行一审判决书，又因为对同一纠纷不能重复起诉，当事人不能依据达成和解协议前双方的民事权利义务状况再行争讼，同时，又因为该和解协议不是《民事诉讼法》中规定的可执行依据，当事人不能申请强制执行和解协议，但是，由于当事人之间基于意思自治原则所达成的和解协议，是在双方当事人之间形成了新的合同的法律效力，如一方不履行该协议，或者不完全履行和解协议，或者履行和解协议出现瑕疵，则另一方当事人对该和解协议享有诉权，有权提出诉讼或者在双方经协商达成仲裁协议后提请仲裁，因此，当事人在此种情况下可采取的法律救济措施只能是诉讼或者仲裁，而不能申请法院执行一审判决书，也不能申请执行和解协议。

综上所述，笔者同意第三种观点，认为二审中当事人达成和解协议，并由当事人申请撤诉，法院经审查裁定准许后，当事人对该案中所争讼的的民事权利和诉讼权利即已被以和解协议及撤诉的形式作出了处分，案件便全部终结，属于二审的一种结案方式，一审判决书因此而不能发生法律效力，一方当事人如不履行、不完全履行该和解协议，或者履行协议瑕疵，则另一方当事人只能对所达成的和解协议另行起诉或仲裁，而不能申请法院强制执行一审判决书，也不能申请执行和解协议，因此，案例中法院强制执行汤某履行一审判决书是错误的。

山东纵横统一律师事务所·王勇