《关于民事诉讼证据的若干规定》的创新与不足思维导图

关键词：民事证据立法司法解释价值衡量

1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在第六章中以“证据”为题,共用12个立法条文,对证据制度作了专门性规定,这是目前我国民事诉讼证据制度的基本法根据。但是,《民事诉讼法》对民事证据制度的规定过于简单、抽象,缺乏可操作性。因此,最高人民法院针对民事证据制度陆续颁布了一系列的司法解释,其中较具代表性的是：1992年7月14日通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、1998年6月19日通过的《关于民事审判方式改革问题的若干规定》、2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据若干规定》）。这三个司法解释一脉相承、层层深入,《民事证据若干规定》无疑是最高人民法院关于民事证据制度方面所作的司法解释的系统化总结,也是最为全面、系统、完整,并更具可操作性的。这一司法解释颁行后,不仅在司法实践上产生了重大影响,还对民事证据法学理论研究也产生了一定震动,拓展了民事证据理论研究的深度,甚至在一定程度上改变了民事诉讼证据法学发展的方向。《民事证据若干规定》对西方国家证据制度中哪些可为我所用、哪些暂时还难以为我所移植、哪些根本不具有借鉴意义的方面都一一作出了明确规定。因此,从这个意义上讲,《民事证据若干规定》充当了试金石的角色,将我国证据法学研究中成熟或不够成熟的学说观点,率直地投放到了司法实践这个大洪流中做了一下检验。但是,从《民事证据若干规定》三年来实施的结果看,上述试验既有成功的经验,也有失败的教训,有些则还继续需要实践来检验。本文试图对这种证据制度的大试验作出一个初步的总结,对《民事证据若干规定》作出回顾性的检讨和展望性的反思,以期推动我国民事诉讼证据制度的良性发展。

1 与《民事诉讼法》相冲突。这方面最为典型的乃是有关举证时限的规定。《民事证据若干规定》第三部分专门规定了“举证时限和证据交换”。我国民事诉讼法被公认为是奉行证据随时提出主义的立法原则的,当事人在全部诉讼过程中都可以根据诉讼的需要而随时提出其认为有必要提出的证据,法院也可以根据职权要求当事人随时提供证据。但是,这样一种立法基本准则被《民事证据若干规定》中所实行的举证时限制度所取代了,并由此形成了所谓证据适时提出主义的立法原则。证据随时提出主义和证据适时提出主义恰好是两种迥然相异的证据制度。这种证据制度上的对立性安排在以当事人对立性为基本特征的民事诉讼中,势必发生冲突。

2 与民事实体法相冲突。例如,《民事证据若干规定》第4条第6款规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任,《中华人民共和国民法通则》第122条规定,产品因存在缺陷造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,也可以要求两者共同承担责任。《民事证据若干规定》将产品销售者的主体资格排除在外,主体缩小了责任的范围,与实体法规定相矛盾。②又如,《民事证据若干规定》中关于证明责任倒置的若干规定实际上也是理论误解的产物。证明责任倒置源于德国的学说和司法实务,一般是以证明责任的法律要件分类说为前提和基础的,其实质上是应该由主张权利的一方当事人承担的证明责任,改为由否认权利存在的另一方当事人就权利不存在的法律要件事实负证明责任,以实现对法律要件分类说的局部修正。侵权诉讼中的证明责任倒置主要针对因果关系和过失这两个要件事实。而高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害三种侵权诉讼属于特殊侵权责任中的无过错责任。在这三种侵权诉讼中,原告欲实现其损害赔偿请求权,须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；被告欲免责,须对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。这正是按法律要件分类说进行举证责任的分配,并未进行什么“倒置”。③

《民事证据若干规定》在制定过程中虽然经过多次论证讨论,也广泛地征求过意见,但仍存在着诸多立法技术上的缺陷。这主要表现在四个方面。

1 简单化。《民事证据若干规定》新设的有些制度初衷是好的,但是如果过于简陋,缺乏细致的操作规程,很可能导致程序的虚化,从而影响制度功用的发挥。例如,关于法官的阐明权。《民事证据若干规定》中第35条规定了人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,这是《民事证据若干规定》规定法官阐明权的唯一条款,该规定所具有进步性是毋庸怀疑的。但是,阐明权是一个系统的制度产物,对于行使阐明权的主体、时间、对象、内容、形式、法律效力以及法官怠于行使或不当阐明权的后果等,立法都应当加以规范,否则必然会导致实践中要么因操作性不强而流于书面,要么法官过于主动,违背了制度设计的初衷。又如,《民事证据若干规定》积极推广了法院依申请调查取证的制度。这个制度对于弱化法院的职权、确保当事人的取证权利是极有好处的。但问题在于,《民事证据若干规定》却没有在这个原本可以有所作为的地方详加规定,如没有规定法官调取证据的范围、保密范围、当事人申请程序以及对法官拒绝申请的救济,这便使得当事人的权利在实践中得不到真正的保障。

2 模糊化。《民事证据若干规定》第27条第1款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”其第2款规定：“对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”这其中关于“严重”、“明显”和“有缺陷”都是有含义不明的模糊用语,究竟哪些情况达到了明显、严重的程度,缺乏外在的可操作的标准,而完全依赖于法官自身的认识,这种立法上的模糊化为法官滥用职权打开了方便之门。

3 矛盾化。第一,《民事证据若干规定》的矛盾化体现在举证时限的规定上。《民事证据若干规定》第33条第1款规定了人民法院应当在举证通知书中告知当事人法院根据案件情况指定的举证期限,但第2款却又规定,当事人可以协商一致确定举证期限,这造成了实际操作上的矛盾与困难。另外,根据上述规定,送达举证通知书是人民法院的一项义务,但是如果人民法院没有依法向当事人送达举证通知书,会产生什么样的法律后果呢？《民事证据若干规定》并没有予以明确。再者,举证通知书随受理通知书、应诉通知书送达时,被告如果不作答辩,法院只单方面了解原告的诉讼请求和所依据的事实及理由,对被告的抗辩情况还一无所知。在这种没有全面了解案情、争议焦点和各方取证难易程度的情况下,要法院提出一个合理、科学的举证期限是较为困难的,必定勉为其难。第二,《民事证据若干规定》的矛盾化体现在举证时限和证据交换的衔接上。《民事证据若干规定》第34条确立的举证时限制度力图在诉讼的某一阶段实行“证据关门”,但这种失权效力在具体运用证据交换程序中却受到相当大的削弱。当事人在证据交换且举证时限已经届满后,如果适用《民事证据若干规定》第40条,当事人又可以提出新的证据,这就会使《民事证据若干规定》第25条、第54条形同虚设,失去效力。纵观两大法系各国,凡是通过庭前采用证据交换制度的,不可能在证据交换前实行“证据关门”,否则会使举证时限制度和证据交换制度难以衔接。正确的做法应当是将“证据关门”的时间规定在最后一次证据交换结束之前。④第三,《民事证据若干规定》的矛盾化还体现在自认的撤回上。其第8条规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”但是第74条规定：“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现,该条规定与第8条的规定前后矛盾。因为依据第8条的规定,除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下,否则是不能撤回自认的；而按照第74条的规定,即使未出现上述情况,当事人也可以反悔,撤回其自认。事实上,如果允许当事人可以随意撤回自认,自认制度将丧失其重要意义。第四,《民事证据若干规定》的矛盾化还体现在出庭的规定上。《民事证据若干规定》第55条第2款规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。”但如果对方当事人对证人证言提出异议的,庭审阶段仍然有权对证人进行质证,证人不能以证据交换时已经作证为由拒绝作证。此一规定和质证制度也有所冲突。

4 笼统化。关于被告强制答辩的规定就是一个明显的例子。《民事证据若干规定》第32条要求“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该条从立法旨意上似乎确立了被告强制答辩规则,但却未明确被告违反这项规定的法定后果,使得该条规定实际上流于空泛。而关于免证事由的范围的规定存在同样的问题。《民事证据若干规定》第9条第1款第（四）项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”为免证事实,其所指范围太宽。人民法院作出的裁判分为判决和裁定两类。判决和裁定又分别分为刑事、民事、行政判决和刑事、民事、行政裁定。在司法实践中,判决或裁决中的事实认定比较复杂,如刑事审判认定事实的证明标准比民事审判高,刑事诉讼因为证据不足未定罪的,可能在民事诉讼中因为达到证明标准而被认定。另外,有些判决书中认定的事实并非主要事实,这些事实是否也对后诉的事实认定产生效力,不无疑问。因此,这里笼统规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为免证事实”的规定,似乎不妥。