民事诉讼法修订之我见思维导图

由于种种原因，长期以来，无论是在理论界还是在司法实践中，“重实体，轻程序”的思想一直在作祟，这导致了1982年的《民事诉讼法（试行）》的制定和试行以及1991年的《民事诉讼法》的发布和实施均未摆脱其影响：过分强调了对当事人实体权利的保护而不注重其程序权利的实现，更为严重地是，在司法实践中“拒绝受理、不出裁定，合议案件、一人开庭”等现象的丛出不穷`不仅仅侵犯了当事人的程序权利而且也间接地损害了其实体权利。于是乎，强调程序公正具有独立的、重要的价值的当事人主义民事诉讼模式和以程序保障的赋予为目的的民事诉讼目的论受到重视和推崇。相应地，一些立法建议便应运而生，这对扭转长期困扰我国的“重实体、轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平显然将具有重要的意义。然而，当我们从一个极端即将走出来而为此欢呼时，我们应该注意地是：不要走进另一个极端。

诚然，民事诉讼程序具有独立的价值，但其终极的目的应为纠纷的彻底解决为宜。因为，任何一个程序设立的根本目的决不仅仅只在其自身，更为重要地是，它应体现在其身外，即不能为设立而设立。确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会固然重要2[2]，但这仅仅是诉讼程序制度本身使然，并不是其根本目的的体现。就如同彩电一样，高清晰度是其品质的内在要求之一，是让人们能够观赏到效果较佳的电视节目的前提条件之一，但这并不是制造彩电的根本目的，很显然制造彩电的根本目的在于为人们增添一些知识和快乐，满足人们的某种心理需求。一般地说，人们同样也不会为了看电视而看电视的，欣赏电视节目只不过是人们获得某种需求的手段罢了。高清晰度的等离子电视固然让人看得舒服，但真正对人有意义的应是电视节目的内容。很难想象没有了节目内容的电视机对人们的生活能具有多大的意义？“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”“体现在法律界，它是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。”3[3]

基于以上考量，笔者认为：首先，改现行的立案审查制为起诉登记制是比较可行的。原则上只要起诉人向法院递交了诉状，法院均应受理。根据现行民事诉讼法第108条的规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”对于何为“明确的被告”现行立法未作明确解释。理论界对于当事人的确定主要有以下几种观点：（1）意思说，强调以原告的本意来确定当事人；（2）行动说，强调以实际上为诉讼行为的人作当事人；（3）表示说，强调以诉状上写的当事人为准；（4）适格说，强调以实体法的规定来确定当事人。其中以“表示说”为通说。而在司法实践中是以“适格说”（适用于原告）和“表示说”（适用于被告）相结合的双重标准来运作的；4[4]至于何谓“具体的诉讼请求和事实、理由”立法亦未作明确的界定，一般认为“具体的诉讼请求”是指原告提出的请求，内涵外延应当明确、具体，请求人民法院保护什么、支持什么、反对什么，应清清楚楚，明明白白：“事实、理由”就是要求原告说明民事法律关系发生、发展、变更、消灭的情况及所持的观点、理由，提供有关证据5[5].笔者从事律师实务多年，对人们四处告状而无处伸冤的境况深有感触。特别是在地方的一些基层法院，立案庭的法官们基于种种原因刁难起诉的人，动辄拒绝受理却不出任何手续也不做任何解释。直接就把司法救济的大门向人们关闭。有关部门曾将其形象地概括为“门难进，事难办，脸难看”。这显然是法官用程序上的审查权就剥夺了起诉人渴望通过司法救济的手段以解决纠纷维护其实体上的权益的愿望。其中，法官的素质固然是一个重要的因素，但，制度设计本身的缺陷应是其根本的原因。而对社会弱势群体来说，，他们用于维护自己权益的手段非常有限，可以支出的成本很少甚至没有，迫切需要在最短的时间内得到一个公正的结果，6[6]此时，当公立救济不保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私立救济，自行主持个人的正义，这是一种非倒不得已时而为之得最后救济。前不久发生在甘肃兰州的债权人“暴力”讨债不成反被警察当场击毙的事件，从一定程度上也反映了这个问题。至于，因起诉登记制度地采用而出现的恶意诉讼现象，可以通过经济制裁的方式予以遏制，完全不必因噎而废食；

其次，应建立和完善审前准备程序：此阶段的主要任务应为确定争点，分流案件。案件经过登记进入法院后应由书记员将起诉状副本在登记后一日内向被告送达，要求被告限期答辩（五日内）。然后由专门的审前法官（现在立案庭的法官可充任）根据原告的书面陈述和被告的书面答辩，初步确定双方争议的焦点（此争点对各方均有约束力，但当事人有证据证明争点有误的，可予以更正），书面告知双方当事人并同时向原告送达答辩状副本，要求他们根据争点限期举证。这样可以留有充分的时间让当事人有针对性的举证，在此阶段还应实行释明权制度，即由审前法官对当事人的主张。举证不清楚、不完全或有错误的地方，从法律的角度向当事人予以说明，由当事人决定是否纠正自己的错误，7[7]从而为庭审的顺利进行打下基础。与此同时，应由审前法官将案件依据原告的诉讼请求和（或）争点按照法定的标准进行分流：简单的，由一名审案法官按照简易程序进行审理；复杂的，由审案法官组成合议庭按照普通程序进行审理，必要时，应组织各方进行证据交换。由于合议制在目前的司法实践运作中存在形式化的倾向，“合而不审，合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用8[8].故笔者以为：应将大部分的案件分流至简易程序由一名审案法官按照独任制进行审理，这样可以节约司法资源，增强法官的责任心，保持法律的严肃性性。此外，案件的分流不应受被告是否答辩、出庭的影响，如在审理过程中发现案情复杂，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。为了防止审案法官随意将案件由简易程序转为普通程序，导致对案件久拖不决，而变相侵害当事人的权益，法律对此应规定明确、具体的由简易程序转为普通程序的标准，并且在转换的同时应补足当事人的相应举证期间。这样可以增强当事人对司法活动的信任度，从而维护了法律的权威。

为避免法官和当事人过多的面对面接触，减少当事人的诉累，法官与当事人及其他诉讼参加人汇合进行诉讼行为的情况应尽量控制，原则上，诉讼活动的进行通过邮寄、传真、直接递交诉讼材料均可，而且前两种方式有据可查，可避免不必要的麻烦与纠纷，另外，大家都很忙，很难能抽出大量的时间坐在一起。实践中法官往往一天要处理很多事情，当事人赶到法院，等上好长时间见到法官，说不上几句话法官便又得忙着去处理别的事情，其结果往往是耽误时间且效果不大。

此外，为了保障诉讼的顺利进行，应规定：如果被告不按期答辩和举证，原告不按期举证，法庭应对他们处以罚款并要求他们承担由此多支出的费用（特别是相对方多支出的费用）且不许被告再提出反诉，而只能在此次庭审后另行提起诉讼且应以此次庭审确认的事实为依据，防止被告拖延诉讼，对于此种情况之所以不应实行严格的举证时效制度和强制答辩制度，让其承担证据失权和丧失答辩权的不利后果。笔者以为，从某种程度上说，“打官司”本身就是“打证据”。证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据；是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段；是诉讼开始的基础，也是诉讼继续进行的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定性因素，所以，证据制度构成了民事诉讼制度的核心。9[9]波斯纳在对证据制度作经济分析时发现：“威慑力与准确性密切相关，而准确性又在证明过程中占据了核心地位，加上在经济学家眼里，法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素的制度，因此，在对证据制度进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，判决的准确性就不仅具有道德价值和政治价值而且有了经济价值。”所以说，如前所述，查明真相并不是自身有任何目的，而是为了将规则和原则正确地适用至争执中以彻底解决纠纷。规则和原则的特定目的-正义、经济效率、公共政策-在此无关紧要，如果案情未被准确地了解和描述，则作为解决特定案件之方案或作为解决其他案件之指针的判决不可能合理地实现这一切的10[10]，而保护当事人的合法权益自在其中。为了追求程序的公正与效率而以牺牲实体的公正为代价的制度不能说是人类的进步，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，笔者以为：因程序规则地违反而导致其不利后果及于事实认定的规则有失公正且不利于解决纠纷，反而可能使纠纷进一步扩大。因为，纠纷的彻底解决并不等同与纠纷通过裁决被强制性地处理，后者有时非但不能解决纠纷，反而可能制造新的矛盾，相反，“准确性更高的事实探知可增加对不法行为的威慑力，进而相应减少了诉讼案件的数量并且因此导致了法律程序总成本的降低。”11[11]而同时对于当事人来说，这种不利后果的承担是通过诉讼手段而无法再弥补的，过于严厉且不可救济，有过分干涉当事人私权之嫌。刑事诉讼中的被告人因犯罪行为被判刑入狱只要其表现好就可获得减刑、假释的待遇，而对于民事诉讼中的当事人只因其违反程序规则，我们为何要将其“一棒子打死”呢？“只有符合人的本性，规则才具有可行性。”12[12]毕竟，开庭审理阶段才是诉讼的中心，如将当事人的上述权利完全限制在审前准备阶段，其结果是，在司法实践中法官极易审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化，13[13] 想必这已经背离了我们的本意！

勿庸置疑，“现代民事诉讼程序更需要理性，其必须以合理的内容和形式予以展现程序的合理性，这指的是各项程序制度对非理性制度的排他行，其实质是反思理性。所以说，在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非要坚持古老的自由放任主义的方案模式和（或）”以诉讼过程本身为中心“的程序价值理念，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系，因为，这样的改革方向，既符合我们当前的要求，也恰好与当代民事诉讼制度改革的世界潮流相吻合14[14]，即，以尽可能小的代价使纠纷得到迅速地、有效地、彻底地解决，而不是相反！

参考文献：

[2] 参见：常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第38页

[3] 李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期

[4] 参阅常英教授的课堂讲义

[5] 参见常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第274－275页

[6] 参见常怡：《“人权”背景下对民诉法修改的几点思考》，载《法学家》2004年第3期

[7] 参阅常英教授的课堂讲义

[8] 江伟，孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期

[9] 参见常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第13章

[10] 参见李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期

[11] 参见李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期

[12] 马止戈、付鸿栋：《礼法融合的人性基础》，载《法学评论》1999年第2期

[13] 参见陈桂明：《民事诉讼法内容的增删改》，载《法学家》2004年第3期

[14] 参见吴泽勇：《民诉程序保障的历史与未来－评莫诺。卡佩莱蒂 的民事诉讼程序保障比较研究》，载法大民商经济法学网

中国政法大学·郭磊