涉港民商事案件的司法协助问题思维导图

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1997年7月1日香港已顺利回归，1999年我国也恢复对澳门行使主权，按照“一国两制”的方针政策，台湾也终将回归祖国，届时我国将出现四个法律制度互不相同的独立法域。各法域之间的民商事往来将日益频繁，其纠纷也会增多。为了促进各法域之间民商事的正常往来，维护当事人的合法权益，共同打击跨区域违法活动，保护公共财产和公民个人财产不受侵犯，各法域之间有必要进行及时有效的司法协助。为了讲述之方便，本文仅讨论内地与香港特别行政区的司法协助问题。

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问题协助司法案件执行法院内地特别行政区规定民事诉讼法涉外民事诉讼

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涉港民商事案件的司法协助问题思维导图模板大纲

一、涉港案件司法协助的性质、特点和原则

中国内地与香港特别行政区所涉案件司法协助的性质属于我国内部平等法域之间的区际司法协助。根据司法协助的一般界定，区际司法协助是指在主权国家内部，不同法域之间诉讼文书的送达、收集证据、逃犯移交、诉讼移管、判决和仲裁裁决的承认与执行等各类司法事务，相互提供便利，进行合作的活动。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下称《基本法》）第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”“香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”（第8条）“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”（第5条）根据上述规定，香港的回归使得在中华人民共和国领域内出现了“一国两制两法域”的局面，即在内地实行社会主义制度，在香港特别行政区实行资本主义制度，在内地和香港实行各自的法律制度，因而形成了两个互不相同的独立、平等的法域及法律制度。两法域之间的司法协助是根据一国两制产生的，中央法制区域和香港特别行政区域之间的司法协助，其属区际司法协助的性质是由《基本法》所确定的。

涉港案件司法协助的特点可概括为以下几点：

1.内地和香港的区际司法协助是单一制国家内的司法合作关系。区际司法协助多发生在复合制多法域国家，如美国、澳大利亚、瑞士等国。我国的区际司法协助是由于特殊的历史性原因和现实国家统一的需要而产生的。

2.根据《基本法》的规定，内地实行社会主义制度，香港实行资本主义制度。因此，内地和香港的司法协助是不同社会制度下的区际司法协助。

3.内地和香港的司法协助是不同法系的法域之间的司法协助。香港特别行政区属普通法系，内地是大陆法系。

4.内地和香港都有独立的立法权、司法管辖权和终审法院，因此两法域的区际司法协助没有统一的终审法院加以协调。

上述特点说明，内地和香港特别行政区之间的司法协助与同一社会制度的复合制国家的司法协助相比，更为复杂和困难，为了进行充分有效的司法协助，需要解决不同社会制度的法律、不同法系、乃至某些法律理论上的难题。尽管如此，由于香港的顺利回归，使香港成为中央政府领导下的一个特别行政区，内地与香港两法域之间的司法协助比香港回归前要容易得多。

为了使内地和香港特别行政区就所涉案件进行合法、有效、充分的司法协助，应坚持的基本原则是：

1.维护国家统一的原则。《基本法》第1条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”这一规定就为两法域之间开展司法协助坚持维护国家统一原则提供了法律依据。内地和香港都是中华人民共和国领土不可分离的组成部分，两法域虽然分属不同的社会制度，不同的法系，但在开展司法协助时，各地区都要从维护国家的统一这一基本原则出发，任何有损于国家统一的行为都将与建立“一国两制”统一祖国的根本目的相悖。香港特别行政区与中央政府的关系是地方与中央的关系，香港在中央政府领导下的地方行政区域。基于这一原则，内地与香港特别行政区的有关司法协助的范围、方式和途径都应有助于国家的统一。

2.平等互助原则。这里讲的平等是指香港特别行政区和内地两法域的地位平等，而不是指主权平等。两地区在平等基础上相互协助，代为一定的诉讼行为。在处理民商事案件时，任何一方的司法机关都不能强令对方代为执行诉讼职责，以确保两地区法院法律地位平等。坚持平等互助原则，就要求两地区法院进行司法协助时要相互信任和谅解，按照有关协议的规定相互委托代为送达司法文书、调查取证、承认和执行对方法院的判决和仲裁机构的裁决等。但我们也应注意到，由于内地和香港特别行政区分属两种社会制度，经济基础、政治制度、伦理道德、价值观念等都存有重大差异，因此协助双方，在必要时可利用“公共秩序保留”来维护各自的合法权益，对此双方应互相理解和谅解。

3.协商原则。《基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”这一规定为两法域之间进行司法协助坚持协商原则提供了法律依据。这里说的协商是指香港特别行政区的终审法院或高等法院和内地各省、自治区、直辖市的高等法院之间的协商。因为这一条只规定“香港特别行政区”，而没有泛指香港特别行政区司法机关，这一限定性规定排除了区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭参与协商的主体资格。基于两法域法院主体资格基本平等的考虑，内地各中级、区、县级法院也无参与协商的主体资格。这些法院在处理涉港案件，要求司法协助时，均要通过本地区的高级法院来进行。

坚持协商原则，就要求两法域的司法机关，任何一方都不能把自己的意志强加于另一方，应在平等自愿，意思表示一致的基础上签订司法协助协议。要依法进行司法方面的联系和相互提供协助，使法院能够及时查清事实，正确审结案件，使判决及时得到执行，促进两法域的民商事交往与合作，维护当事人的合法权益，以利于内地的社会主义建设和香港特别行政区的繁荣稳定。

二、涉港民商事案件司法协助的范围、方式和途径

香港已成为中央政府的一个特别行政区，两法域之间的民商事案件司法协助的范围无疑将是广泛的，既包括诉讼文书的送达、询问证人、搜集证据，也包括互相承认与执行法院的判决和仲裁机构的裁决等。

《基本法》第95条的规定明确了内地和香港特别行政区开展司法协助的方式和途径。

（一）诉讼文书的送达。民商事案件的诉讼文书主要是指起诉书，反诉书、答辨书、上诉书的副书、传票、通知书、裁定书、制决书、调解书、申请执行书等。送达先指司法机关按法定程序和方式将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为，它是民商案件诉讼中的一项重要制度，它直接关系到整个诉讼程序能否顺利进行，法院能否及时处理民商事纠纷。诉讼文书送达受送达人才能发生法律效力，司法机关才与当事人及其他诉讼参与人产生诉讼上的法律关系，才能产生司法审判权。另外，诉讼中的期限也是从送达之日开始计算，如被告的答辨期间是从送达给被告时开始计算；上诉的期间是在一审判决、裁决送达之后才开始的；申请执行的期间是在判决书、裁定书或调解书送达生效后才开始的。

送达的途径是由法院互相委托直接送达；当事人地址不明无法送达者，公告送达。

（二）询问证人、搜集证据。香港特别行政区因属英美法系，英国的审判实践认为，调查取证不属于法官和司法机关的职权范围，而是由当事人及代理律师负责举证，法官在审理时只对双方当事人提供的证据作出法律上的判断。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

从这一规定可以看出，我国民事诉讼法也着重强调当事人的举证责任，并把法院收集证据限定在一定范围之内，但法院仍有调查取证的责任。

关于证据在立法上的分类，我国《民事诉讼法》第63条根据不同形式的证据，按其不同的性质、特点，将证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等7种。香港《证据条例·民事诉讼中的证据》规定域外请求在香港取证分为：对证人的口头或书面讯问、对财产的检查、拍照、监护、保管或扣押、对财产进行取样、对财产或用财产进行任何实验、对人身进行医学检查等5种。尽管内地和香港对证据的立法规定不一致，但就证据学的理论则有相同之处，即证据必须是客观存在的事实而且必须是与案件有关联的事实，也就是说和需要证明的民事、商事法律关系的法律事实有联系，与发生争议的事实有内在联系。

由于内地和香港历来存在关于举证责任的分配与证据分类立法上有相同和不同之处，做到完全统一是困难的。因此笔者认为，内地和香港特别行政区在搜集证据方面的司法协助，应各从本地法，并充分发挥两地区律师在收集证据中的作用。

（三）法院判决的承认和执行。执行是人民法院按照法定程序，行使司法执行权，实施具有执行内容的法律文书，保障当事人的权利得以实现的活动。在多数复合法域的区际诉讼中，某一法域的判决一般都能在其他法域得到承认和执行。如《瑞士联邦宪法》和《瑞士偿付债务和破产法》均规定：任何一个州的法院所作出的判决，都应在瑞士联邦的领域内获得承认和执行，只要它是有权限和权力的法院作出，而且被告已得到合法传唤并参与了有关诉讼。前苏联各加盟共和国、捷克斯洛伐克、南斯拉夫的法律也规定：一个管辖区域内法院的判决在整个国家都可以承认和执行，而不能要求任何特别的条件。美国宪法中的“诚实信用”条款保证任何一个州的有效判决、裁定能得到所有其他州法院的承认和执行，只要有管辖权的法院的判决是公正的，并给予被告适当的通知和参加诉讼的机会。

英国采取的做法是，以统一的立法方式规定英格兰、苏格兰和北爱尔兰本土三个法域之间互相承认和执行民商事判决问题，而以分别立法的方式规定本土和海外属地之间的相互承认和执行的事宜。我国内地和香港的情况有所不同，香港近百年来是英国的殖民地，回归前的香港和内地的司法协助是属于国际司法协助。回归后的香港和内地分属两种不同的社会制度和法律体系，因此在宪法和中央立法中规定区际司法协助是困难的。现阶段应根据《基本法》第95条的规定，通过内地各高级法院与香港特别行政区终审法院或高等法院签订司法协助协议解决两法域法院判决的承认和执行问题。

（四）仲裁裁决的承认和执行。仲裁裁决的作用主要是通过承认和执行来实现。从法律上讲，承认和执行仲裁裁决实际上就是指法律上承认裁决的效力，并得到司法上的强制执行。如果裁决不能得到有效的执行，仲裁也就起不到解决争议的目的。仲裁裁决是民间团体-仲裁机构作出的，仲裁机构本身没有强制执行的权力。如果败诉方拒不执行裁决，就要根据国内立法和有关国际条约的规定，由有关国家的法院强制执行。因为香港原是英国的海外属地，深受英美法影响，他们把外国仲裁机构的裁决看作是双方当事人之间设立的一种债务契约，而不能在香港直接得到承认和执行。外国仲裁裁决只能作为向香港法院起诉的依据，经法院审理认为该仲裁裁决与香港法律不相低触，由香港法院作出与仲裁裁决相同的判决，然后予以执行。这种做法对内地仲裁胜诉方很不方便，重新在香港法院起诉，将在时间和费用上造成很大浪费。

香港承认和执行外国仲裁裁决的另一种方法是，根据《香港仲裁条例》和《最高法院规则》等成文法，实行特殊登记程序，即胜诉方或代理律师依据仲裁裁决向香港高等法院申请执行，法院按照同执行外国法院判决程序予以登记，经法院审查，认为符合执行条件的，即予以强制执行。这种方法简便易行，内地各地区高等法院和香港特别行政区协商司法协助时可采这种登记式条款的规定。

香港回归后，根据《基本法》的规定，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，拥有高度的自治权。香港特别行政区和内地实行不同的社会制度和法律制度。尽管有如此大的差异，但是香港是中华人民共和国政府所属的一个特别行政区，内地和香港的根本利益是一致的，这就为两地区的司法协助带来了更多的便利条件。只要两法域司法机关相互尊重，认真执行《基本法》，两法域之间的司法协助就能顺利的开展，以尽快的速度正确处理两地区的民商事案件，维护当事人的合法权益，促进两地区的友好往来，达到共同繁荣稳定之目的。