举证责任及赔偿数额的确定思维导图

第一，权利推定规则是著作权法及其司法解释中明确规定的权利确定规则。众所周知，由于计算机技术和电子信息技术的广泛运用，越来越多的作品并无著作权法意义上的底稿、原件，如果不采取权利推定原则，则无法证明原告的身份，原告的权利将无法证实。相反，如果允许运用该原则，并同时允许被告证伪，即举出反证证明原告的权利推定不成立，则不仅在理论上是可行的，在实践中也是可操作的。

第二， “权利许可论”不能实现举证责任的合理分配。在司法实务中，我们不仅要考虑当事人的实际举证能力，而且要考虑当事人举证的经济成本。“权利许可论”在司法实践中不具有可操作性。以下，笔者基于时间、空间两轴，对“权利许可论”进行经济分析。首先，从版权贸易的纵向方面?基于时间要素考虑，也就是从版权贸易的流转方面考虑，要证明所有与涉案制品有关的上手与下手之间的版权贸易几乎是不可能的。如果要求最后一手将前手之间相互的贸易合同全部提供给法院来证明其权利源泉，一来前手可以拒绝提供，因为这本来就涉及前手的商业秘密；二来也会耗费大量的证据搜索收集成本，特别是耗费大量的时间，这无疑将给当事人行使权利造成巨大的障碍。有同志提出，法院可以只要求最后一手提供其与前一手的版权贸易合同，同样的问题是谁能保证其前一手有合法来源。其次，从版权贸易的横向方面?基于空间要素考虑，“权利许可论”也是不可行的。可以举一例说明。假如音像制品公司获得许可对某个演唱会进行录像，如果其以原告资格进行诉讼，那么按照法律的规定，其必须提供所有参加演出的表演者许可其录音录像的合同，必须提供演出过程中所有使用作品的作者的许可合同，如果是改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，还应当提供改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人的许可合同，如此一来，就不难计算出原告为证明其权利所必须提供的证明文件量，这么多的证明文件，对原告来说，部分是根本取不到的，因为权利人可能以商业秘密拒绝提供，即使能取得，也必须付出相当的经济成本，给原告造成相当的诉累。这样的结果显然不是我们的立法所愿意追求的。

第三，以“合法出版物论”作为裁判依据符合优势证据规则。所谓优势证据规则，是一种就确定案件事实的盖然性而言，其中一方当事人所提供的证据在法官的内心深处所呈现的可能性要大于另一方当事人所提供的证据所能够支持的可能性，即在诉讼上形成一种优势的证明状态。在该规则中，不仅要强调证据的证明力，适当时候也应当考虑证据的数量。在理论上，作为这种优势证明状态的体现便是，５１％的可能性大于４９％的不可能性即可构成这种优势证明状态的最低标准。实践中，一般的情形是，被告并未提供任何否定原告享有发行权的证据，只是口头抗辩原告对该音像制品不享有此项权利。在这种情况下，根据优势证据规则，原告至少已有一个证据证明自己享有发行权，而被告无任何证据否定原告享有此项权利，那么判定原告享有发行权应该不会存在证据法上的问题。这是证据规则的正常运用。那种非得要求原告出具充分证据证明其权利主张的观点，是形而上学的和机械的“客观真实论”，不是证据法所追求的“法律真实论”。

第一，原告被授权许可使用的期限。对于刚刚获得发行权的音像制品，给予的保护应超过发行权即将到期的发行权。因为音像制品在发行之初即遭受盗版冲击，可能给其发行造成巨大的经济损失，这是不难理解的客观事实，而对于发行权即将到期的音像制品，其知识产品的经济利益已经大体实现，版权贸易活动的目的已经初步完成，因此对其保护力度应与前者有所区别。

第二，音像制品的物质载体形式。这指的是，对于不同的物质载体，因为其电子数据的储存方式不同而导致图像音质质量有异，这样就会有不同的消费体格。具体而言，ＤＶＤ比ＶＣＤ无论在音频质量还是视频质量都有进步，因此对相同版本的音像制品，前者的版权许可费用肯定比后者要高，所以在相同侵权情形下，对前者的保护力度应比后者要大才为合理。

第三，与版权贸易的费用有关。相比而言，制作费用及许可费用越高，相同侵权情形的赔偿数额应越多，只有这样才能体现知识产权的无形价值。具体而言，国产片比进口片的制作成本普遍要低廉，版权贸易的许可费用也相对要低，所以在相同条件下，进口片的赔偿额度应比前者要高。必须指出的是，这不是对知识产权霸权主义的纵容，而是对客观情况的实际考虑，且原告负有相应的举证责任。

第四，还有最后一个必须考虑的，也是最为重要的要素，即侵权营业者的经营规模。对相同知识产品而言，超级市场与音像连锁店销售盗版的行为和数量对发行权人造成的损害远远超过个体工商户的同样行为所造成的损害。这也是不证自明的事实。因此，如果侵权人是超级市场与音像连锁店，一般的理解就是可能发生的侵权行为更为严重，对权利人造成的潜在损害可能更大。因此判决的赔偿数额应更高，这样才能体现对权利人利益的保护。