何某侵占罪一案二审判决书思维导图

(2010)白中刑二终字第8号

原公诉机关白银市白银区人民检察院。

上诉人(原审被告人)何某，女，生于1966年，汉族，小学文化，甘肃省白银市人，无职业。因涉嫌侵占犯罪于2009年5月14日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，经白银区人民法院决定2010年3月15日被依法逮捕。

辩护人何俊畅， 白银信实律师事务所律师。

白银区人民法院审理的白银区人民检察院指控原审被告人何某犯侵占罪一案，于2010年3月23日作出(2009)白刑初字第184号刑事判决。被告人不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定： 一、2009年5月3日，被告人何某在其丈夫张XX去世后，将存入白银区农村信用合作联社何某8306×××××××0账户上的存款48.18万元提取，其中由被告人何某代为保管属于白银区水川镇人民政府公款418906.69元，被告人何某非法占为己有，拒不退还。

上述事实，有下列公诉机关当庭举证并经庭审质证的证据证实：

(2)白银区农村信用社提供的取款凭条、存款凭条等银行资料证实，2009年5月3日，何某从白银区农村信用社公园路分社83063×××××××××账户上提取现金48.18万元。

(3)白银区农村信用社提供的监控录像影像资料证实，2009年5月3日，何某办理转款的事实。

(4)证人何XX证言证实，2009年5月3日至15日，其帮助妹妹何某在白银区农村信用社公园路分社取款、转款的事实。

(5)被告人何某在侦查机关的供述与辩解证实，其于2009年5月3日从白银市一中对面的白银区农村信用社提取的48.18万元是其丈夫张XX生前保管的水川镇政府的公款。

二、2009年5月5日，被告人何某从建行白银分行张XX4367424×××××××7工资卡上支取5万元，其中属于被告人何某代为保管的白银区水川镇人民政府公款40914.17元，被告人何某非法占为己有，拒不退还。

三、2009年3月5日，被告人何某将代为保管的转入工行白银牡丹支行何某6222082704000044562账户上的白银区水川镇人民政府公款20万元和张XX6222022704001190698银行卡上的白银区水川镇人民政府公款13293.2元，经多次催要，拒不退还。

针对起诉书指控的事实，公诉机关还当庭宣读、出示了下列证据：

(2)证人高XX证言证实，2008年某日，其为了给镇政府各村计划生育专干发工资，从张XX及其妻何某的存折上支取现金的经过。

(3)证人年X证言证实的情况与证人达XX证言证实的情况一致。

(4)证人马XX证言证实，其与张XX一季度一对账，张XX以存折的方式保管现金，主要是在农村信用社和农行以张XX和其妻何某的名义开设的存折。

(5)兰州市结核病防治医院病故通知书证实，张XX因药物性肝衰竭、肝水脑病于2009年5月2日死亡。

(6)白银区水川镇人民政府出具的证明证实，张XX1993年11月至2009年5月1日在水川乡(镇)从事财政所会计工作，期间2008年3月至2009年5月1日兼任水川镇人民政府出纳。

(7)水川镇财务清查说明证实，该镇于2009年5月3日成立财务清查领导小组，对该镇财政所、镇政府、镇计生服务站2008年1月1日至2009年4月30日财务情况进行清理核查，库存现金225568.12元、未入账资金17万元、已报帐尚未支付的资金10万元均由出纳张XX保管。另外，镇财政所账务中转出银行存款在张XX名下挂账297371.81元。

(8)白银区水川镇人民政府出具的情况说明及桦皮川村委会收款收据证实，2008年4月，水川镇政府拨付给桦皮川村集体征地补偿款1270952元，桦皮川村只收到800652元，剩余470300元由张巨显保管。

(9)水川镇桦皮川村委会收据证实，2009年5月15日，水川镇人民政府向该村支付土地款青苗费470300元。

原审认为，被告人何某将代为保管的水川镇人民政府的公款673113.37元，非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。白银区人民检察院指控被告人何某犯侵占罪，罪名成立，应予以支持。但指控被告人何某于2009年5月6日将存入白银区农村信用社张XX830630121000109888账户上的3万元、存入农行白银区支行张XX391201100077552和391201100097394账户上的10.23万元和6.05万元公款侵占，所提供的证据仅能证实上述账户上存款、取款和被告人支取存款的事实，并不能证实上述账户上存入的款项全部是水川镇人民政府的公款，上述账户上虽然有水川镇人民政府的公款存入，但也有大量的现金存入，公诉机关提供的证据不能证实存入现金的来源，现有证据尚不能得出被告人支取的上述账户上存款是水川镇人民政府公款的唯一性结论。公诉机关还指控被告人何某于2009年5月3日和5月5日，侵占水川镇人民政府公款48.18万元和5万元，数额有误，故公诉机关指控被告人何某侵占公款937963.2元，对其中的264849.83元，因证据不够充分，不予支持。本案被害单位资金管理混乱，公款私存，严重违反国家财经纪律，亦有相应过错，且47万元公款已追回，对被告人相应酌情从轻处罚。被告人何某辩解以其和其丈夫的名义在上述金融机构中的存款均是自己多年做生意挣来的钱，并非水川镇人民政府的公款，因公诉机关提供的证据能够相互印证证实，以何某、张XX的名义在上述金融机构开设的存折、银行卡存入的673113.37元是水川镇人民政府的公款，故被告人的辩解理由不足，不予采纳。辩护人提出公诉机关指控被告人何某犯侵占罪证据不充分，且其行为不符合侵占罪的主、客观要件的辩护意见。经审理认为，张XX身为水川镇人民政府的出纳，将该镇的钱款存入其本人和其妻何某的名下，在张XX因病去世后被告人何某实际占有了该镇的钱款，形成了事实上的代为保管关系，其将代为保管的水川镇人民政府的673113.37元的公款拒不退还，非法占为己有，且数额巨大，其行为符合侵占罪的构成要件，故辩护人的该项辩护意见，不予采纳;辩护人还提出侵占罪属于自诉案件，不能由检察院提起公诉的辩护意见，经查，本案涉案金额巨大，客观上需要公安机关侦查，根据刑事诉讼法的规定，公安机关在对犯罪案件侦查终结后，认为行为构成犯罪的就应该移送人民检察院审查起诉;另外，本案被告人侵占的是水川镇人民政府的公款，是国家所有的财产，可以由人民检察院提起公诉，故辩护人提出的该项辩护意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，于判决生效后一月内缴纳;二、将已冻结的何某6222082×××××××银行卡上的存款20万元退还水川镇人民政府，并继续向被告人何某追缴剩余的3113.37元。

经二审审理查明，上诉人何某于2009年5月3日、5月5日将其丈夫张XX生前管理的白银区水川镇人民政府资金473114.06元，非法占有，拒不归还。2009年5月10日，何某持6222082704×××××××银行卡去工行白银牡丹支行支取张XX于2009年3月5日存入该账户的200000元公款，因故未能提取。检察机关查获何某侵占的公款47万元。原审经过庭审质证认定的证据，二审予以确认。

一、维持白银区人民法院(2009)白刑初字第184号刑事判决第二项，即将已冻结的何某622208270400×××××××银行卡上的存款20万元退还水川镇人民政府，并继续向被告人何某追缴剩余的3113.37元;

二、撤销白银区人民法院(2009)白刑初字第184号刑事判决第一项，即被告人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元;

三、上诉人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。(缓刑考验期从本判决确定之日起计算)

[1]《中华人民共和国刑法》 第六十四条

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百七十条

[3]《中华人民共和国刑法》 第一百七十条

[4]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十九条

[5]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十七条