刑事判决中的“责令退赔”不宜立案执行思维导图

被告人田XX、龚X付于2007年2月共谋策划，编造“巫山县XX湾煤矿”虚假单位，谎称该矿股东身份，骗取被害人邵XX的信任，与之签订三千吨煤炭买卖合同，骗得邵XX煤炭预付款三万元，被告人田XX、龚X付各得赃款一万五千元。该案由检察机关向法院提起公诉的同时，被害人邵XX提起附带民事诉讼。法院经审理，于2008年7月作出判决：一、被告人田XX、龚X付犯合同诈骗罪，各判处有期徒刑一年，并处罚金三千元;二、责令被告人田XX、龚X付将犯罪所得的赃款人民币三万元退赔给邵XX(此款限本判决生效后十日内退清);三、驳回附带民事诉讼原告人邵XX提起的附带民事诉讼请求。该判决生效后，因二被告人均未退赔，邵XX即于2010年4月19日向案件管辖法院申请强制执行。

涉及该案判决中的“责令退赔”能否立案执行，存在两种不同意见。

一种意见(支持立案)认为，应当立案强制执行。具体理由为：首先，从法律性质上讲，“责令退赔”属于民事赔偿，也即被害人的合法财产遭受犯罪侵害的一种补偿。因此，刑事判决中的“责令退赔”与民事判决中的赔偿损失同属于民事赔偿性质，按照民诉法第207条的规定均属于一审法院的执行范畴。其次，“责令退赔”所解决的民事部分与判处犯罪人刑罚所解决的刑事部分是同一刑事判决中法定的两个方面，均具有确定力和执行力，均以国家强制力为保障。如果同一判决中只执行刑事部分而不执行民事部分，是重刑轻民的表现。再次，从诉讼经济原则上讲，人民法院不强制执行退赔，却要求被害人“另行提起民事诉讼”，不但确有“一事二理”之嫌，而且给当事人造成讼累，更兼刑事判决部分无法实现“退赔”，民事判决又怎能保证执行到位?

另一种意见(反对立案)认为，不应当立案强制执行。基本理由为：第一，最高法院1998年制发的《执行规定》第二条第一项规定的执行机构据以执行的裁判依据及第六项“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”中，均未将“责令退赔”列入执行范围，已表明刑事判决中的“责令退赔”不能立案进行强制执行。第二，最高法院2000年制发的刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条是关于“责令退赔”类问题的最新处理规定。该条很明确，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，法院“应当依法予以追缴或者责令退赔”。“经追缴或者退赔仍不能弥补损失的”，被害人可“另行提起民事诉讼”。如果“责令退赔”可以申请法院强制执行的话，则规定被害人可以另行起诉就毫无意义了。第三，从我国法律和司法解释关于财产犯罪的被害人提起附带民事诉讼问题，向来十分谨慎，尽管《范围规定》第一条规定“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，但范围仅限定于“毁坏”性损失，并非指所有财产犯罪所致之损失。既然附带民事诉讼都很难提起，那么刑事判决中将“责令退赔”列入判决主文，既多余又不严肃。

关于刑事判决中的“责令退赔”应否立案执行，上列两种意见各自从不同侧面阐明了理由，都有一定的道理。但就现有法律和司法解释对这一问题的规定看，笔者认为第二种意见更具有说服力，理由如下：

其三，我国民事诉讼法专设的第三编“执行程序”的若干条文以及最高法院1998年颁发的《执行规定》的若干执行事项，均无“责令退赃”的执行内容。也即使说，现行有效的法律和司法解释均未将刑事判决中的“责令退赔”纳入人民法院的强制执行范围。即使是最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见定》(2009年7月17日)，或者是最高法院、中央综治委联合发布的《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》，作为人民法院执行决定的最新文件，均无刑事判决中的“责令退赔”应纳入法院执行的要求。因此，刑事判决中的“责令退赔”无论由被害人申请执行，还是由管辖法院依职权强制执行，均缺乏法律依据。

其四，按照最高法院《刑带民范围规定》第五条之规定，尽管刑事判决中的“责令退赔”应当纳入人民法院“予以追缴或者责令退赔”的范围，一方面如前所述，“被追缴、退赔的情况人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，另一方面，无法追缴、退赔或者“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的”，被害人可向“人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼”。很显然，人民法院追缴或者退赔出现的上列两种情况，即已追缴、退赔的可作为量刑情节考虑，不能追缴、退赔或追缴退赔不能弥补损失的，只能另诉，不能申请强制执行。原因在于：“追缴和责令退赔毕竟没有进入诉讼程序”，怎么可能直接进入执行程序?

鉴于刑事判决中的“责令退赔”内容目前尚缺根本的救济手段，而经过追缴、退赔无法满足被害人的要求却又不能强制执行，既给人民法院的能动司法设置了障碍，又给刑事被害人的“另行起诉”增加了讼累;既不符合诉讼经济的司法原则，又有悖于关注民生的司法要求。因此，应当着力从诉讼机制上实行改革。目前上海市高级人民法院制定并推行的《关于刑事判决中财产刑及财产部份执行的若干意见(试行)》，明确将刑事判决中的财产执行分为“财产刑”的执行和刑法第六十四条规定的财产处理事项作为“财产部分”的执行，且从2006年8月施行以来，运行效果良好，有效保护了刑事被害人这一特殊弱势群体的合法权益，这给我国在刑事财产处理上的立法与司法解释提供了借鉴与参考。为此，笔者提出以下建议：

[1]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第二条

[2]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第五条

[3]《中华人民共和国刑法》 第六十四条

[4]《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》