各国反垄断立法的主要特点思维导图

无论英美法系还是大陆法系国家，其反垄断法都是以成文法为基础的。即便美国、英国等判例法国家，其反垄断法首先是成文法，其判例是在成文法的基础上发展起来的。大陆法系国家毫无疑问是以法典化的反垄断成文法作为代表。

反垄断法的实体规范是由具有高度概括性的一般术语组成的，具有高度的原则性和抽象性。世界上最为发达的美国反托拉斯法、欧盟竞争法等莫不如此。例如，美国反托拉斯法的核心实体规范无非就是那么三、五条基本规定，欧盟竞争法主要是罗马条约第85条和第86条以及后来的合并条例的规定。

实体规范的原则性和抽象性必然给执法者带来极大的自由裁量权。正如美国最高法院所指出的，“谢尔曼反托拉斯法作为自由宪章，与宪法的相应条款相比具有概括性(generality)和适应性(adaptability)。它没有采取具体的界定”。法官对自由裁量权的行使主要取决于其政策偏好、所受的训练和经验。而原则性、抽象性以及由此产生的自由裁量权，又与法律的确定性和可预见性产生了冲突。

确定性和可预见性要求反垄断法的规范要尽量明确具体，对反竞争行为要尽量作“文件夹”式的列举，操作性要强，企业可以根据其规定清楚地预见到自己的竞争行为的后果，在实施行为时可以心中有数。但是，竞争关系是复杂的，各个行为和个案的经济后果可能是千差万别的，适用划一的规则不利于促进经济发展，尤其是，竞争更主要是政治选择的结果，所选择的规则首先要反映政治的需要，因此，竞争法的适用具有浓厚的自由裁量色彩，常常需要大量的经济分析，由此导致了较差的确定性和可预见性。反垄断法的抽象性、原则性条款多，就是需要根据经济形势和个案进行经济分析和自由裁量的反映，其优点是能够在一定限度内保障竞争规则不至于僵化机械，可以在执法中考虑政治价值。

如何协调确定性和可预见性与基于经济分析的自由裁量性的关系，是竞争立法和执法中的一个难题。许多人建议，在反垄断法上，确定性和可预见性应当是第二位的，自由裁量是第一位的。但是，也有许多人主张，反垄断法应当尽可能确定和具体。因此，对确定性与自由裁量性的不同见解，决定了法律规范的详尽具体还是原则粗疏。当然，在确定基本取向之后，也要尽量避免其不利因素。例如，如果将自由裁量放在第一位，那么执法机关可以通过发布竞争行为分析的指南，尽量给经营者更具体的指导，保证其确定性。

美国学者Robert Reich在其几年前的成名作中写道，在历经数十年的强烈的政治重要性之后，反托拉斯变得如此技术性，以至于现在看起来好像纯粹是法律家的私事。

现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的。从现代反垄断法的诞生地美国来看，反托拉斯法既不是商法专家的创造物，尽管他们成为反托拉斯法的第一代专家，也不是经济学家的发明，尽管他们提供了坚实的文化背景。相反，反托拉斯法产生于政治家的需求，以及在欧洲产生于关注民主制度支柱的学者。他们将其作为民主的关键问题的一个答案(如果不是唯一的答案的话)：作为个人的基本自由的表达，从公司和商号中产生了私人权力的相反现象；一种不但缺乏合法性，而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量而侵害公共决策的平衡的可能性。

但是，随着反垄断法自身的发展和执法的强化，其对经济活动的调节作用占据主导地位，并且其实施越来越技术化和专业化，经济分析和经济模型的运用使其在技术化程度更加高深。

反垄断法一直保持其识别和挑战限制竞争行为的能力，将来仍然如此。两个因素是不容否认的。首先，反垄断法无论如何都会变得日益创设灵活的和适应性强的解决方法。其次，由于法律观点众说纷纭和经济理论的相互冲突，反垄断法产生时的基础性问题已经无关紧要，而这些争论为专家取得解决方法提供了营养，并使方法的取得变得容易，这些方法并未考虑所发生的后果。反托拉斯法具有极大的适应能力，不断地创设一些灵活的适应性强的解决方法，适用反托拉斯法在不同时代所面临的不同环境和任务，这与其一般条款多也密切相关。随着时代的发展，法律理论和经济理论为反托拉斯法的适用创设了种种新的理论和解决方法，反托拉斯法制定时的基础已无关紧要。

反垄断法对市场主体之间竞争关系的调整，对垄断行为的规制，实质上是公权对私权的主动介入，这种介入的出发点是为了社会整体利益而限制私人权利。各国反垄断法普遍规定了公共执法和私法救济两种基本执法途径。换言之，反垄断法首先赋予行政主管机关行政执法权，运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为。同时，还以不同的方式赋予垄断行为的受害者提起民事诉讼的权利，甚至还通过特殊措施鼓励私法救济，如美国反托拉斯法规定了三倍损害赔偿的制度，鼓励受害人提起损害赔偿诉讼。我国台湾公平交易法也规定垄断行为的受害人可以提起损害赔偿诉讼。当然，从绝大多数国家的规定来看，由于垄断行为社会影响大，制止的难度大，公法占有更为主要的地位。在这一点上，反垄断法充分体现了经济法的特性，可以被看作是公法与私法的结合，也可以被看作是公法与私法之外的新兴法学领域拓展的产物。

如前所述，反垄断法是市场竞争的基本法，是经济法的核心，这一地位决定了反垄断法必须对市场竞争中的垄断和限制竞争行为加以关注。任何行为，只要有损市场竞争有效进行，反垄断法就应当予以干预。纵观各国反垄断法，不仅规范市场主体的限制竞争行为，如搭售、价格歧视、独家交易等，同时也不放过各种可能损害市场结构的企业合并、卡特尔协议等行为。

各国反垄断立法模式虽然不同，但是有一个共同点，即反垄断法集实体法与程序法于一身。这是因为对损害竞争案件的查处，需要特定的程序和方法，甚至有关程序的条文在反垄断法中占有相当的篇幅。实体与程序一起规定，有利于反垄断案件的查处。此外，反垄断执法机关不同于一般的行政机关和司法机关，其权限及办案规则与程序等必须在专门的法律中予以明确。