中西宪政文化的历史审视思维导图

我的观点是，制度的确立基本上要走第一条路，即刚才所说的制度这条路。不同的解决争端的方式对制度的需求是不一样的，利益妥协尤其需要制度来维持，美国的大调和即是通过制度来维持不同利益集团的利益。这种制度一般都不会代表某一个集团的完全的胜利，它是一种不完全的胜利，所以每个集团都要作出一定的让步，这种让步形成一种复杂的利益妥协结构，它尤其需要制度去界定每一个利益集团所得到的利益究竟是什么。

当一个集团的势力完全压倒其它集团、并且取得完全意义的胜利的时候，这个强势集团所代表的力量是至高无上的，相对其他集团具有一种绝对的权力，不可约束的权力。既然它的胜利是完全的，其实就是没有任何其它的集团有力量去制衡它，所以它的权力实际上是无限的，即使在宪法、法律中规定了某种限制，但其实在实际当中也是无限制的。所有其它集团和这个集团发生利益冲突的时候，都必须作出让步。强势集团在胜利之后，和其它集团之间实际上没有任何权力和利益斗争，所以也就不需要用制度去界定他们的利益。一旦发生争议的时候，这个强势集团就会很简单地用手中的权力去压制对方，所以它自然就有一种倾向，用权力甚至是暴力去解决问题，没有必要诉诸于规则。任何集团、任何人都是有理性的，当用规则去解决问题不利于自身利益的时候，就会想用其他的办法，尤其是当这个集团手中掌握着权力的时候，就很难能够约束这种强势集团。

3、走制度路径这条路的前提条件：

首先是不同的利益集团有妥协的意愿和需要，“需要”在某种意义上也是一种意愿，因为如果没有这种“需要”它根本不会有意愿去妥协。这就要求各个利益集团的实力大致上是均等的，各个利益集团都没有通吃的可能性。所以要有一个社会结构，保证各个利益集团的实力大致均等。如果某一个利益集团的实力大大高于其它集团，它就不会进行妥协，因为这种妥协对它来说是不理性的，它完全可以通过自己的权力获取更多的利益。

中国以前在皇帝之下有很多的官员，朝廷当中也有很多的利益集团，朝廷各派的力量既没有正当性、也没有信心通过利益的妥协去形成某种制度，最后通过制度去解决他们之间的纠纷。一般来说，中国以前的宫廷斗争，他们首先是要和皇帝搞好关系，一旦和最高权力搞好关系，他们就可以压制其它的派别，实现自己的目的。这个皇帝也可以是打引号的“皇帝”——最高权力可以是我们宪法上规定的全国人大，也可以是宪法规定之后的某种潜伏的权力。只有在“皇帝”消失以后，不同的利益集团才有可能面对面地斗争、妥协，最后形成制度。唯一的例外可能就是我刚才所说的全国人大，因为议会本身是由不同的利益派别组成的，通过议会达成妥协，形成制度。

——阻碍中国制度发展的原因

也就是我刚才所说的一种存在不可挑战的最高权力的政治秩序。这个最高权力一般是独立于所有的不同利益集团，国家最后要产生制度，必须要经过它的认可。但是国家产生制度和它并没有直接的关系，存在一些间接的关系，但并没有直接的利益关系。

不同的利益集团不是通过面对面的斗争和妥协产生制度，而必须是通过一个最高权力产生制度，这样，既然制度和它所影响的利益与最高权力之间没有直接的关系，我们在历史上经常可以看到这种现象，也就是一朝天子一朝臣，哪个皇帝在上面，他就会推行某一种制度，其实不是制度，应叫政策，换了皇帝这种政策就没有保障了。所以这就不能产生一种长期的制度，根本的原因就是缺乏社会利益的广泛参与。

制度的产生和消失，与这个制度的消费者也就是权利义务的承担者之间，基本上没有什么关系，我们基本上是一个旁观者。近代革命为什么会发生，又为什么会失败，长远来看和我们关系很大，但我们不能去决定它，我们并不能够决定这个国家的根本制度到底是什么，它是那些上层之间斗争的事情，我们只是一个旁观者而已。一旦失去“皇帝”、最高权力的支持，改革必然要半途而废，中国历史上有很多这样的例子。所以呢，除了祖宗成法之外，我们只剩下随时可能会变、朝令夕改的政策，而创造不出稳定和可靠的制度。

最后，我想既然用五四运动作为题目，我点一下题，为什么五四运动没有产生新的制度？当然五四运动没有义务去产生一种新的制度，因为它主要是纯粹的文化运动，并不直接涉及社会不同利益集团之间的斗争。但是五四运动所引入的“德先生”，它有可能彻底改变中国社会的基本规则，但最后它没有能够做到。我想这主要是因为人治的文化太强大了。一个没有来得及细讲的问题是，制度路径的另一个基本的条件，是社会上存在基本的共识。新旧两种性质完全相反、非常难以融合的文化，相互的妥协几乎是不可能的。这可能也是为什么五四运动没有产生新的制度，没有给我们带来马伯里诉麦迪逊案的原因之一。

总结——“元制度”的概念

有以下几点。首先，我们需要破除最高权力的神话，把“皇帝”请下台，无论是文本上的“皇帝”还是实质上的“皇帝”，否则可能永远形成不了自己的制度。其次，三条比较具体的建议：一个是引进我们真正的德先生，引进民主的概念，保证宪法机构代表不同层次的社会利益；第二，结社自由或表达自由，保证不同层次的人民形成利益集团，并影响制定制度的宪法机构的权力；第三，保证不同的宪法机构之间具有相对的独立性，尤其是要有一个相对超越的、超越于政治的司法性质的机构。具体的建议就是这三点——民主、自由、分权。（北大法学院·张千帆）