法律国家主义评析思维导图

法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。

1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。

2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专政组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。

3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3

4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法发布的决定和命令”悉列为法源。4

5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。

6、立法政策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。

国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。法律实践中的国家主义可以区分为两方面：

除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。

（l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。当然，除了极端时期（例如文革）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞大跃进时，你就有拥护大跃进的自由；当领导人发动文化大革命时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由政府规定，公民只能与政府一致，则自由就不能不大打折扣了。这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当政府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。

（2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。十多年来，全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，国务院制定的行政法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的政府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。

（3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪政精神是法律国家主义的典型表现。1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪政精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行政化。

法律国家主义在中国古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法与刑、治同义。李悝法经六篇盗、贼、囚、捕、杂、具，萧何加户、兴、厩三篇，无一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以设范立制、格以禁违止邪、式以轨物程事，”皆言法出于国家，法为实现国家目的之具。当然，作为现代意义的系统的法律国家主义理论体系和法制行为模式却来自前苏联。

法律国家主义作为一种观念与实践模式，曾起过积极作用，但就总体来说，它是人为强化阶级斗争和国际冷战时代的产物，是革命的而非法治的。作为认识成果它具有片面性，不符合人类的法律实践；作为法律实践模式，与法治社会的价值追求相背离。这一理论本身是独断的，具有诸多失误。

1、非科学的方法论基础一—思想方法的片面性、教条主义倾向与研究方法的非逻辑性。在本体论上，看到法律的意志性而否定法的理性；在价值论上，看到法律价值的相对性而否定法律相对衡定的价值，走向价值相对主义；在法的作用论上，强调阶级性作用而否定人类性作用，片面强调镇压、调控而否定保护（指包括对被法律处罚的人的保护）作用；在法的认识论上看重形式（国家制定、认可）而忽略法的内容；在法的实践中则偏重内容而忽略形式等等。法律国家主义直接来自教条主义对待经典著作的论述。不研究马思身后100多年法律中的新问题：社会主义法的产生，许多国家国内法普选制的实行，国际法地位的提高，地区性世界法的产生，经济贸易法律的世界化问题11等等。研究方法的非逻辑性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由国家制定或认可”这一判断来自归纳，但并没有包括归纳的全部事物。在历史上，古希腊规范国家行为的习惯法、中世纪的教会法和商人法均非出自国家。又如，将国家制定法作为唯一法源忽略了这样一个问题：国际法是不是法？

2、国家社会一元论和国家神圣论。从古希腊始，西方社会就流行国家社会两元论，国家为社会服务（起码是应该如此），马克思的“国家生产社会、高居于社会之上”的思想也是十分鲜明的国家社会两元论。国家是国家，社会是社会，这是不争的事实。但在法律国家主义观里，社会是国家的附属物，除了抽象地承认（在发生学意义上）国家产生于社会以外，社会失去了独立的存在，一切皆纳人国家的框架之中。这一国家社会的一元论观念建筑在三个虚幻的基础上：第一，国家与社会利益的完全一致，因而社会服从国家；二是国家是社会利益的正确认识者和表达者；三是国家自然具有保护社会利益的能力与属性。这三大理想化的判断与现实生活相差甚远。人类的历史早已证明，任何国家都会产生高居于社会之上的独立利益，正因为如此，马克思主义的理想社会里没有国家的立足之地。第二个基础是认识论问题，它隐含着否认人的认识的“可错性”、即推崇人认识的至上性这一明确非科学的论题。至于第三个基础则不但需要国家领导人具备洞察社会与自然规律且不犯错误的神性，而且具备至善的忘我的人性与绝对公正的圣性。立法中的地方保护主义、行业保护主义、集团利益的法律化以及屡禁不止且愈演愈烈的各种形式的摊派早已为国家社会一元论的立论基础划上了句号。

与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及法律行为模式。在法律本体论上，确立意志论和理论性相结合的复合法律观；在法律的特征上，确立强制性与公正性统一的思想；扬弃国家工具主义，确立法律是社会目的与社会工具相一致的法律观；法律渊源上确立多元化观念；确立私法是现代社会基础性法律的观念；确立立法政策的社会利益至上论以及法治论。在法律实践中，逐渐扭转国家主义倾向，确立社会主义的法律实践模式。这一模式中，社会应是法律实践行为的主体，国家是社会进行法律控制的主要对象，社会利益是法律行为的最终目的。并依据这一宏观思路，对现实立法和司法中的国家主义逐步予以扬弃，为建立社会主义市场经济和法治社会准备法律条件。

原载《云南法学》1997年第1期。

1「苏」玛巴。卡列娃等《国家和法的理论》，中国人民大学出版社1956年版第2页。

2见谢晖〈法律工具主义评析》，《中国法学》，1994年第1期。

3安·杨·维辛斯基《国家和法的理论问题》，法律出版社，1995年版第517页。

4见北京大学理论教研室编《法学基础理论》，北京大学出版社，1984年7月第二版第363页。

5中国人民大学国家和法的理论教研室编《马克思列宁主义国家和法的理论教学大纲》，人民大学出版社，1958年版第3页。

6参阅该宪法第22条、25条。

7见《行政诉讼法）第53条。

8③参阅中国人民大学国家与法的理论教研室编《马克思列宁主义国家和法的理论教学大纲》人民大学出版社1958年版第16页。

9参阅安·扬。维辛斯基《国家和法的理论问题》，法律出版让1995年版，第12、20、21页。

10法律国家主义的典型论述见上书第49、100、101、504、519、597、598、616、617页。

11参阅乌·布劳洛克《论欧洲私法》《中德经济法研究所年刊》1995年第2页。

12应当声明，笔者并不反对爱国主义，但爱“国”之国是指作为国际社会一员的人民与其生存空间的组合体，而不是暴力机器，否则，“爱国”将堕落为“忠君”。

13《马克思恩格斯选集》第l卷第273页。

14腐败现象的迅速蔓延是其集中反应，从反腐败的角度来看，消融法律国家主义也是刻不容级的任务。