控制权力还是控制权利？思维导图

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一、行政强制法主要是控制行政权之法

国家权力和公民权利之间的关系问题是一切公法所要处理的基本问题，行政法也不例外。具体来讲，行政法所要处理的基本问题就是行政权力和行政相对人权利之间的关系问题。围绕着这二者之间的关系问题，我国行政法学界自上个世纪九十年代起展开一场热烈讨论。综观这场讨论，形成交锋的主要有两种理论观点：一种是强调行政法以控制[①]行政权力、保障行政相对人权利为核心内容的“控权论”。“控权论”是源于英美法系的主张，亦是近代西方行政法的理论基础。该理论的核心命题是：行政法是控制行政权力之法。其经典的表述是英国著名的行政法学家韦德给行政法下的一个定义：行政法“就是关于控制政府权力的法”。[1]美国行政法学者也多持此主张。如伯纳德？施瓦茨认为：“行政法是管理行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。[2]从西方的传统看，实现对行政权的控制手段包括：法律保留和法律优先、司法对行政行为的审查和行政程序等。我国部分学者支持“控权论”的主张。

另一种是强调以行政机关与行政相对人权利义务平衡为主要观点的“平衡论”。“平衡论” 基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”[3]实现此种平衡的法律手段包括：立法公平分配行政机关与相对一方的权利义务；通过行政程序途径，在行政执法过程中掺入民主和公正因素；注重行政合同和行政指导的作用；通过行政诉讼制度，既保障公民权，又监督和维护行政权。[4]

因此，“控权论”和“平衡论”并没有本质区别，其所追求目标是一致的，只是前者是间接实现的，而后者更关注直接目标。如若在二者之间必须作出一个选择，本文更倾向于以前者作为行政法的理论基础。因为在立宪主义国家，所有公法部门法都以落实宪法价值为取向，并在国家权力和公民权利发生冲突时以二者之间的平衡为原则。以“平衡论”作为行政法的理论基础并未突出行政法的特色，而基于行政权的扩张性和大量自由裁量权而以“控权论”作为理论基础似更具有说服力。特别是在缺乏法治传统、又经历计划经济时期全能政府的中国，即使在今天，行政权力不受控制仍然是不争事实。因此，在理论上强调行政法的控权功能非常必要。

具体到行政强制法而言，立法时应将其价值定位在控制、规范行政强制的设定和实施上。其根据除了上述一般意义上的解释外，还有另外两个重要原因：

首先，在所有行政行为中，行政强制行为最能显现公权力的拘束力，它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此，需要对其进行规范和控制；其次，行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言，行政强制执行发生的条件是：行政机关作出行政决定，行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因，行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此，日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度。”[8]但就行政强制措施而言，违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下，行政机关为了维护公共利益、建立良好的社会秩序，在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民[②]的人身自由采取的暂时性限制措施；卫生行政机关为防止传染病的传播，实施隔离、强制检疫与治疗等措施，等等。在上述情况下，行政强制立法上必须对行政强制权行使的正当性进行限制。

当然规范行政强制权，限制使之不滥用，不是行政强制法的惟一功能。除此以外，该法还要保障和监督行政机关依法履行职责，其最终目的是维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

二、行政强制法控制行政强制权之内容

1.以“公共利益”为行政强制权行使的正当性基础

“公共利益”是个非常宽泛的概念，无论是公共利益内容还是其受益对象都具有不确定性。由此导致实践中经常出现两种现象：一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人、小团体或地方利益之实；二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象，成为立法时需要解决的问题。

在宪法规范层面，“公共利益”（在国外有些国家称为“公共福利”）通常在两种意义上使用：一是指国家目的。如美国宪法开宗明义地指出：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”在此种意义上，实现国家目的、促进公共福利的责任主体是国家，即国家负有保障公共利益实现的职责。此时，“公共利益”意味着每一个社会共同体成员除了作为个体应该享有的权利以外，还能平等地享受到政府通过权力的行使而产生的利益；另一种情况是在规定基本权利行使界限时，作为一项原则来使用的“公共利益”概念。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。”在此种意义上，“公共利益”构成了公民权利行使的限制，但这种限制只能由立法者通过法律来实现。

那么在实践中应如何判断“公共利益”，或者说其有何判断标准呢？在这方面，美国学者塞缪尔？亨廷顿提出了三种方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。[8]运用这三种判断方法可以在不同语境中确定“公共利益”是在哪种意义上使用的，但在每一种语境中仍欠缺明确性，因而很难在实践中运用。我国学者韩大元教授通过探究宪法文本上的规定，提出判断公共利益的合理性时需要关注如下几种因素，即公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性。[9]那么，作为部门法的行政法律规范中的“公共利益”是否也需结合上述因素来考虑？由于韩教授是对宪法文本中的“公共利益”进行的规范分析，对这个问题他并没有作出回答。但是他提出：“我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的‘社会公共利益'是不同层面的概念，普通法律上的’社会公共利益'应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。”[10]对此，我表示赞同。我认为行政法律规范中的“公共利益”相对于宪法中的“公共利益”应具有具体性的特点，换言之，行政法中的“公共利益”是可以类型化的。依笔者之见解，根据“公共利益”形成方式不同，可以把它分为直接形成的“公共利益”和间接形成的“反射公共利益”。前者如政府兴建道路、休闲文化广场等公共营造物给人们带来的各种便利和利益，警察忠于职守维护公共安宁、取缔危害社会治安的行为所形成的良好社会秩序等。在此情况下，当且仅当达成行政目的的障碍非通过行政强制不能解决时，国家机关才可以依法定程序动用行政强制权。后者如政府期待公司、企业的发展而为其提供的行政指导或者政策引导，虽然公司、企业按照行政指导或政策去做会促进其发展，为国家创造更多税收利益，但这种公共税收的增加以及由其所导致国家的富强乃是间接形成的“反射公共利益”。在此种情况下，行政强制权则不宜介入。根据这样一种分类，立法上可以为行政强制权提供一个具体介入标准。

2.以“比例原则”作为对公民权利的限制与保护之间建立平衡的尺度

依据行政法学理上的分类，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。前者是指行政机关在实施行政活动的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施；后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。无论行政强制措施还是行政强制执行都会对公民、法人或其他组织的权利和义务产生较大影响。基于行政强制的这一特性，行政强制立法时，立法者应使该法承担双重功能：一方面，行政强制为达到行政的目，必须施加强制力于行政相对人，对其权利进行限制；另一方面，又必须承担保护功能，对行政相对人的权利给予最大的照顾。对权利的限制和对权利的保护这一紧张关系要求立法者必须在二者之间建立一种平衡。从西方国家的实践来看，人们迄今发现的最好的解决办法是立法者在立法时引入比例原则。

依据比例原则分解的上述三个子原则中，必要性原则号称行政法中的“帝王原则”，它是比例原则的核心。按照比例原则的要求，行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由，但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束，因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法（草案）》当中，立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。如第5条规定：“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小的损害当事人的权益为限度。”第6条规定：“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。第8条规定：”行政机关对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财务数量较少的，可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。“这些条文都体现了必要性原则，这也是《行政强制法（草案）》值得肯定的地方。

需要指出的是，“比例原则”只是在对公民权利的限制与保护之间建立平衡的一个尺度，其意图在保证行政目的实现的同时，最大限度地保护公民、法人或其他组织的合法权益。问题的关键在于：（1）比例原则是对行政机关自由裁量权的一种限制。如果行政机关不受比例原则的限制和约束，即存在滥用自由裁量权的情形，行政相对人的利益如何得到救济？（2）即便行政机关遵循比例原则，在行政相对人不违反行政义务、但由于公共利益的需要而必须对其采取行政强制措施时，行政相对人的利益如何得到保护？对于第一种情形，行政相对人应通过行政诉讼的途径，由人民法院确认行政机关的行政强制决定“明白欠缺比例”或“显失公平”而取得国家赔偿；对于第二种情形，既然行政相对人是为了公共利益作出的牺牲，基于公共负担的原则，其应有权获得国家补偿。但《行政强制法（草案）》只规定了行政机关违法行使行政强制权的国家赔偿制度，而对于行政机关明显违反比例原则是否应给予国家赔偿以及基于公共负担原则是否给予国家补偿并没有做出规定。笔者以为在行政强制立法中应该引入这两个制度，以实现社会公平的价值。

3.以正当法律程序规范行政强制权的行使

行政法乃是“在宪法规范的框架内，透过立法者的选择，与具体法目的的实现技术有关的法。”[11]行政强制法实现既维护公共利益和社会秩序，又保护公民、法人或者其他组织的合法权益之目的的技术就是通过行政程序对行政强制权加以规范，防止其滥用。因为“程序公正是看得见的公正”，它是利益多元化的社会定纷止争的一个有效手段。按照杰里？马修的观点，人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特殊利益等不可捉摸的因素而影响判断，故为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误[12].所以，“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[13]

《行政强制法（草案）》充分利用了这个技术，我们可以看到，该草案共77个条文，其中第三章“行政强制措施实施程序”、第四章“行政机关强制执行程序”、第五章“申请人民法院强制执行”，共三章48个条文是关于行政强制措施实施和执行的程序问题。因此，在这种意义上，也可以说《行政强制法（草案）》力图打造的是一部《行政强制程序法》。

注释：

[①]“控制”一词，在汉语字典中有“掌握住对象不使任意活动或超出范围”的意思；或者“使其按控制者的意愿活动”。该词不同于“限制”，后者是指“不让超过……界限”或者“局限在范围内”的意思。鉴于行政强制权的设定和实施应遵循立法者的意图，即便在自由裁量权范围内也不能任意行事之故，本文采用“控制”概念。

[②] 如精神病患者、酗酒泥醉者、意图自杀者以及其他非采取行政强制措施不能救护其生命、身体以及预防危及他人生命、身体、财产危险发生者。

[1] [英]威廉？韦德。楚建译。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社,1997.7.

[2] [美]伯纳德？施瓦茨。行政法[M].北京：群众出版社，1986.2.

[3] 罗豪才。现代行政法的理论基础[J].中国法学,1993（10）

[4] 同上。

[5] 同上。

[6] [英]威廉？韦德。楚建译。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社,1997.5.

[7] [英]H？韦德。行政法[M].1982.6.

[8][日]盐野宏。杨健顺译。行政法[M].北京：法律出版社,1999.158

[8][美]塞缪尔？亨廷顿。李盛平、杨玉生等译。变革社会中的政治秩序[M].北京：华夏出版社，1988.24