如何鉴别不同层次的就业歧视思维导图

法律上的“平等”包含两层含义：表层的含义是法律在文字上的平等，更深层的含义则是法律在效果上的平等。雇佣政策也是如此。如果明确规定某些工种不雇佣有色人种，那么这种规定就构成了明显(explicit)或直接(direct)歧视，有时也被称为“法律上的歧视”(dejurediscrimination)。如果有的工种可能并不明确排除有色人种，而是要求高学历或通过某种测验;虽然学历或测验都在表面上和种族等因素无关，但是实际上可能会影响某些种族或群体的就业机会或待遇，因而可能构成隐含(implied)或间接(indirect)歧视，有时也被称为“事实上的歧视”(defactodiscrimina-tion)。对于第二种歧视，虽然法律或政策在表面上是平等的，但在“骨子里”是歧视的，因而更难发现和证明。

一般来说，法律和法院对直接和明显歧视控制更为严格，对于间接和隐含歧视的控制力度则由于举证不易等方面的因素而相对宽松。例如美国民权法第703h条明确规定，不是出于歧视动机所制定的善意工龄要求、绩效(merit)制度或能力测试并不构成歧视。当然，要利用这一排除条款，雇主必须证明造成区别对待的有关规定是“善意”的。欧盟就业法规对直接歧视的限制十分严格，对于间接歧视则允许一个有限的例外，即“确实的职业要求”(genuineoccupationalrequirement)。如果特定职业活动和工作背景对员工的某项特征确实有职业要求，不仅目的正当，而且手段符合比例原则，那么差别对待可能不构成歧视，比如因为黑人角色的需要而特别招聘黑人演员。

在当代许多国家，直接排斥某些群体的法律和政策毕竟属于少数，更为普遍的是以特定职业要求或差别工资实行的间接或隐性歧视。例如学历或测验要求看上去对所有人一视同仁，但是可能对某些人群产生不利影响。在一般情况下，美国法院要求雇主证明生产效率和学历以及测试分数之间的实际关联性，以及使用学历要求和测试分数对于不同社会群体所造成的就业后果。如果学历或测验和生产效率之间无法建立关联，或这些表面上客观的标准实际上损害了受教育程度的群体，那么仍然可能被认定为歧视。在1972年的“岗位学历测验案”，联邦最高法院指出国会立法的原意是禁止使用表面上中性的政策来“冻结”现有的歧视雇佣状况，目的在于消除故意建立在种族或其它因素之上的人为、专断和不必要的就业障碍。民权法第七篇所禁止的不仅是公然的歧视，还包括形式上公平但操作中具有歧视性的措施。因此，除非那些具有排除某种族群体的实际效果的措施是和工作表现有关的，否则该措施就违反了民权法第七篇。在本案中，高中学历要求和智力测试都与其所适用的岗位的工作表现没有直接关系。证据显示，即使没有通过上述标准的雇员仍然令人满意地完成了工作，因而被告所设置的学历或测试要求构成间接歧视。

在日本，部分由于社会习俗的影响，许多女性在结婚后辞职，不辞职的也将被公司辞退。在1966年的“住友水泥公司案”，东京地方法院首次判决因结婚而辞退女性员工的做法构成了性别歧视。被告主张女性在结婚后工作效率下降，和男性员工相比尤其如此。但法院判决：“根据《劳动基准法》第4条的立法宗旨，应该排除所谓女性劳动者一般工作效率低的社会偏见。必须充分尊重女性在生育方面要求休假的权利，并允许在此限度内不工作的从雇佣方角度看来的低效率。”

由此可见，无论是直接还是间接歧视都违反了平等原则，只不过间接歧视更加隐蔽，因而原告更难满足法院所要求的举证负担，但是举证要求并非不可满足。事实上，一些国家的法院只是要求原告满足初步举证，证明例如同工不同酬的现象确实存在，然后将举证负担转移到被告方，要求雇主证明这种差别对待具备正当理由。如果被告提不出令人信服的正当理由，那么法院就判决这种差别待遇构成歧视。通过建立一套鉴别歧视的科学方法，司法有效维护了就业平等和社会正义.