立法的效力问题研究思维导图_编号p9607363-TreeMind树图

思维导图大纲

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一、法的位阶问题

(一)法的位阶的定义

1.法的位阶与法的效力等级的关系

国内主要有如下三种观点：

(1)等同论：“法的位阶就是法的效力等级”[1](P284)

(2)传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。[2]

(3)质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”[3](P190)其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”[2]其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力;后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。[3](182—184)

下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识：

(2)传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。

(3)质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。

我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。[4]理由如下：

(1)法的位阶与法的效力并不是指向同一事物

2.法的位阶的定义

综上所述，法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。

法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。

法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。

(2)法的位阶与法的效力在法的实施中的不同

当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。

之所以说法的效力等级是个虚假的概念是因为：

(2)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由，错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高，另一个法律规范效力就低。根据法治的原则，法律的产生应该由法律自身来控制，这样法律就有了独立性，而不再是人治的工具。这样，一个法律规范依据另一个法律规范而产生，不管是内容还是程序，都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范，就是具有法律效力的，而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范，就是具有同等效力的，在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。

(二)我国法的位阶的现状及不足

我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位，为法律规范冲突的解决提供了法律依据，初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱，抵触的局面。按照《立法法》的规定：宪法是最高位阶的法律，其他法律渊源都不得与其相抵触;法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源;行政法规的位阶高于地方性法规和规章;地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

《立法法》规定的法的位阶存在以下不足：

1.没有规定基本法律与其他法律的位阶问题，只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。

2.地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。

3.部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷

《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同，在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理，地方政府规章是“块块”管理，两者之间必然发生冲突，不可能在各自的范围内行使。而且，地方政府规章包括省级规章和大市级规章，笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章，以实现国家在某一领域的统一管理，不致于政出多门。

4.授权立法的位阶不明

授权立法是必要的，因而明确授权立法的位阶，以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我国《立法法》没有明确授权立法的位阶，是一大遗憾，以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点：一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同;二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则：一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为，我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应，与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中，具有立法实验功能，属于特殊类型授权立法要有正确的认识。

5.军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外

《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性，单从法的位阶上看，《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外，让其特殊化、独立化，这违背了社会主义法制的统一性原则，不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中，这样才能依法治军，这是依法治国的必然要求。

法律规范是有等级的，法的效力是没有等级的，想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级，或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。

二、基本法律和其他法律的效力关系问题

(一)问题的现状

(二)问题的原因

1.表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清，导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。

《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念，从而在实践中，全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉，而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如：有些属于基本法律范畴的法律，如《民事诉讼法(试行)》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利，本应由全国人大制定，实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定，如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定，如《经济合同法》，纯属经济技术法规，却由全国人大制定。[5]众所周知，2001年全国人大常委会对《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改，从修改的情况来看，修改的范围都十分广泛，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度，已经很难用“部分补充和修改”来形容了。

现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延，而且有的学者在这条道路上走的很远。[6]他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律，第二位阶的基本法律，整个法律体系被分的很复杂，希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限，达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下，去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力，学者们走的很艰辛，因为现实离理论差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的，它为我们尝试了一种道路，而不是一开始就把宪法改了，这样也许更现实点。 2.我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”，又由于两者无法划分清楚，最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。[5]

首先，“二级”立法体制意味着要把完整的中央法律分割成“基本法律”和“其他法律”两个层次。

1954年宪法只规定了全国人大常委会有解释法律的权力，1955年根据形势需要全国人大对全国人大常委会两次授予部分立法权，但1957年到1976年全国人大和全国人大常委会在国家政治生活中没有发挥什么作用，所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国人大的特点，采取了进一步加强全国人大常委会立法权的做法，以此弥补全国人大在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看，不仅使全国人大常委会的立法权极度膨胀，产生了合法性危机，而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”，这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的，不论是按照重要性，还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的，很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”，但他们是“剪不断，理还乱”。从我国的现实来看，我国正处于社会改革期，社会关系正在调整分化中，是不稳定的，要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。

其次，这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决，在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。

规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况：一是合法冲突，即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的，甚至有的就是法律本身造成的。例如，行政规章和地方性法规，一个是遵循“条条管理”原则，一个是遵循“块块管理”原则，两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突，主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力，国外是通过司法审查来解决的。[7]而合法冲突产生时，相冲突的规范性法律文件都是有效的，只能通过裁决制度加以解决。

(三)问题的出路

对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题，立法现实和法律规定出现了矛盾，急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤，对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在，我们可以看出，“基本法律”和“其他法律”的位阶，已经不单纯是立法制度层面的问题，不是让全国人大常委会解释就能解决的问题了，这更是一个关系到国家权力结构调整的宪政问题，并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为，这个问题的根本症结在全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱，是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易，宪法修改已经很困难，更不要说修改政体了。

笔者不想以制度设计者自居，只想谈一些已有的思路，以期引起大家的思考，当然我并不完全赞同下面的两种想法，具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是，通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其真正能行使立法的职能，同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效的监督常委会的基本法律修改权。[8]在这种情况下，“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化，但大致可以确定它们的位阶，“基本法律”的位阶高于“其他法律”，但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是，把全国人大制定法律的权限剥离出来，全部赋予全国人大常委会，只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四：首先，这是一个以“规范”对应“事实”的做法，顺理成章;其次，可使全国人大腾出时间和精力作好其他工作;再次，可明确宪法和法律的位阶差别;最后，可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制，以解决一系列的矛盾和混乱。这样，到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别，其位阶就不再是一个问题了。当然，以目前全国人大常委会的规模确实存在一个扩大民意基础的问题，那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有全国人大常委会的会期制度要改革等等。[5]

【注释】

[1]乔晓阳：《立法法讲话》，284页，北京，中国民主法制出版社，2000。

[2]姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996(4)。

[4]邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000(5)。

[5]章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004(3)。

[6]在韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，作者对基本法律作了深入的分析和划分，载《法学》，2002(4)。

[7]参见胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003(1)。

[8]林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002(7)

【参考文献】

1.乔晓阳：《立法法讲话》，北京，中国民主法制出版社，2000。

2.姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996(4)。

3.张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999。