2008司法考试刑法试题解析2思维导图

给出一个刑法分则条文，要求对其关键概念(犯罪构成要素)进行解析、适用，将逐渐成为考试的重要方式。

关于“裸聊”的两个案例，媒体有广泛的报道：案例一北京家庭主妇张某在家中用视频与多人进行网络裸聊，曾被涉嫌聚众淫乱罪提起公诉，日前被撤诉，彰显法治精神。案例二浙江衢州女子方某从事“裸聊”生意，收取费用计2.4万元。被法院以“传播淫秽物品牟利罪”判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

这两个案例在网上随处可见。如果事先了解这样的实例，知道处理结果，就能把握答题的正确方向。法律与社会生活密切关联，适当关心一下热点案例及其处理情况，有时会有意外的收获。

例如(08卷二单选4)甲以书面形式向法院咨询自己的某种经营行为是否违法，法院正式书面答复该行为合法。其实该经营行为是违反刑法的。甲是否成立犯罪?正解是“B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪”。这是一个“法律认识错误”是否排除犯罪故意的问题。“违法性认识”是故意的认识内容之一，因为犯罪故意应受谴责的核心是“明知不可为而为之”。

通常，行为人有(犯罪)的事实性认识，即可推定具有违法性认识，比如认识到自己窃取他人财物，杀伤他人，自然知道自己的行为是犯法的(有违法性认识)。因为达到一定年龄的人受过道德教化和法制教育，当然知道窃取、杀伤是犯法的事情。不过，如果行为人没有认识行为犯法的可能性，则可推翻这种推定，意味着行为人缺乏违法性认识而不具备犯罪故意。

考生对这样复杂的理论可能并不了解，但是按常情判断可简单找到正解，甲“以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法”，法院答复的权威性不容置疑，令甲确信自己的行为不犯法的情况下才实施该行为，显然不具有“犯法”的故意，不成立故意犯罪。

还如(卷二单选3)甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的?正解是“C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂”这题涉及“构成要件事实的提前实现”，相当细致复杂。

虽然甲预定的杀人计划是“先麻翻、再勒死”，但其麻翻被害人乙的预备行为提前实现了预期的构成要件结果(杀死)，应当认定为故意杀人罪既遂。但是从情理上讲，甲杀害人的作案过程中出现了小小的意外(死亡结果提前发生)，这种小小的意外不妨害成立故意杀人罪的既遂。因为行为人有杀害乙的意思并实施了相应的行为最终造成的死亡结果，且该死亡结果与其行为有因果关系，杀人既遂的结论最为合理。考生不一定懂“构成要件事实的提前实现”的理论，但根据常识、情理，可“自发”找到正解。

可见，在遇到“疑难”问题时，遵循“法律不悖情理”往往能求得正解。其次是“平衡”，C故意杀人罪既遂，与“法定符合说”和“因果关系错误”不影响罪责的通说，在结论的合理性上保持一致。

从主考方(出题方)的角度，使考题富于变化是体现出题水平、提高测试质量要求之一;对考生而言，根据历年试题反映的考试特点确定复习思路才是明智的。