2011年司法考试：确定量刑起点的方法思维导图

根据《量刑指导意见》的规定，量刑起点是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的。这里所说的量刑起点是指具体犯罪的量刑起点，基本犯罪构成事实是指具体犯罪的基本犯罪构成事实。根据刑法分则的规定，犯罪构成与法定刑是一种对应的关系。那么，所谓基本犯罪构成是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件。例如，根据刑法的规定，“故意伤害致人重伤”是达到在“处三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件，那么，“致一人重伤（犯罪情节一般的）”就是达到在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成要件。就具体犯罪而言，“致一人重伤（犯罪情节一般的）”就是具体犯罪的基本犯罪构成事实，其所应判处的刑罚就是在相应法定刑幅度内确定的量刑起点。概括起来，也可以说，量刑起点（亦可简称为“起点刑”）就是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态在相应的法定刑幅度内所应判处的刑罚。

需要注意的是，量刑起点并非就是法定最低刑。量刑起点是针对具体犯罪而言的，量刑时，由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，在相应的量刑起点幅度内确定，有可能是法定最低刑，但并非一定是法定最低刑。因为，即便是基本犯罪构成要件相同的犯罪，其具体犯罪行为也不可能完全一样。比如，同样是持刀致人重伤，捅刺胸部要害部位致人重伤与捅刺大小腿致人重伤的危害性是不一样的，在确定量刑起点时就应有所区别，不能都确定法定最低刑为量刑起点。而且，确定量刑起点时，还要考虑被告人的主观恶性、人身危险性以及刑事政策、社会治安状况等因素。因此，具体犯罪的量刑起点完全可以在法定最低刑以上。这是符合审判实践和量刑规律的。

根据《量刑指导意见》的规定，确定量刑起点的根据是基本犯罪构成事实。需要说明的是，基本犯罪构成不仅仅是指构成某个犯罪（基本罪）的最基本的犯罪构成，而且也包括重罪（轻罪）或者更重罪（更轻罪）的基本犯罪构成。例如，根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害罪有三个不同的法定刑幅度。就具体犯罪而言，“故意伤害致一人轻伤（情节一般的）”，就是达到在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”法定刑幅度内（基本罪）量刑的基本犯罪构成事实：“故意伤害致一人重伤（情节一般的）”，就是达到在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内（重罪）量刑的基本犯罪构成事实：“故意伤害致一人死亡（情节一般的）”，就是达到在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”法定刑幅度内（更重罪）量刑的基本犯罪构成事实之一。

刑法分则对不同犯罪的犯罪构成均作了明确规定。只有刑法明确规定的犯罪构成要件或者要素，才能作为确定基本犯罪构成事实的根据。例如，盗窃罪，根据原刑法和相关司法解释的规定，对于多次盗窃的，只限定一年内三次入户盗窃或者在公共场所扒窃的，才构成盗窃罪。但根据《刑法修正案（八）》的规定，“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的，均构成盗窃罪。也就是说，“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的，都可以作为确定盗窃罪的基本犯罪构成事实的根据。但是，如果按照原刑法的规定，这些情形都不能作为确定基本犯罪构成事实的根据。实践中，要根据刑法分则的规定，具体情况具体分析，正确确定具体犯罪的基本犯罪构成事实。

1.正确区分同一类型犯罪不同罪名的基本犯罪构成事实

2.区别认定同一罪名不同法定刑幅度的基本犯罪构成事实

3.正确确定同时具有两项以上犯罪构成选择要素的基本犯罪构成事实

4.正确确定选择性罪名的基本犯罪构成事实

量刑起点是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实确定的，量刑起点的高低主要取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。具体而言，对于数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小；对于非数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于客观犯罪行为。

《量刑指导意见》根据不同犯罪的基本犯罪构成，在不同的法定刑幅度内确定了相应的量刑起点幅度。量刑时，由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，在相应法定刑的量刑起点幅度内确定量刑起点。例如，对于故意伤害致人轻伤的案件，根据《量刑指导意见》的规定，故意伤害致一人轻伤（情节一般）的，可在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。那么，量刑时，可根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在六个月至一年六个月内确定量刑起点，既可确定为六个月、九个月，也可确定为一年或者一年六个月。基本犯罪构成事实的危害性不同，量刑起点也应该有所区别。又如，对于诈骗数额达到巨大的案件，根据《量刑指导意见》的规定，达到数额巨大起点的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。那么，量刑时，可根据数额巨大的起点标准（基本犯罪构成事实）在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，既可确定为三年、三年六个月，也可确定为四年。要从当地实际出发，法律|教育|网根据基本犯罪构成事实的社会危害性的大小来确定。

需要注意的是，在确定量刑起点时，除考虑具体犯罪的基本构成事实本身的社会危害性大小外，还要综合考虑全案的情况、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地社会治安状况等因素，从而准确确定量刑起点。这并不存在重复评价的问题。例如，一个案件的被告人致一名被害人重伤，另一个案件的被告人致三名被害人重伤，虽然确定量刑起点的基本犯罪构成事实都是“致一人重伤”，但结合两个案件的具体情况看，致三人重伤的社会危害性要比致一人重伤的社会危害性大，相应的，被告人的主观恶性、人身危险性显然也要大一些，那么，在确定量刑起点时就相对要重一些。又如，即使都是致一人重伤的案件，确定的量刑起点并非就一定要完全一样，社会治安形势比较严峻的地区就可以相对重一些。这是符合罪责刑相适应原则要求的，也是合理合法的。

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