司考刑法学的学习方法（制度篇）思维导图

司考刑法难点辨析：正当防卫与紧急避险

基本的犯罪构成是由分则各“罪·刑”条款确立的。

首先，分则各“罪·刑”条款确立了“犯罪行为”的种类（行为类型）。比如，刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此，“盗窃、侮辱尸体”是刑法禁止的犯罪行为，其法律效果是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”遇到“盗窃、侮辱尸体”的事情（案件），此条是对该行为定罪处罚的基本法律依据。没有此条，不能认为该行为是犯罪；有此条，就可认为该行为是犯罪。处罚也受此条约束，最重不能超过3年有期徒刑。总则许多规定，如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、犯罪预备、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚等，在处理“盗窃、侮辱尸体”事情（案件）时，均需依附、围绕此条适用。比如，甲唆使乙盗窃他人尸体，乙实施盗窃他人尸体行为，对乙依此条定罪自无疑问，对于甲能否依此条定罪呢？就存在疑问，因为甲动口不动手，第302条禁止并惩罚“盗窃、侮辱尸体”，但不能当然推导禁止并惩罚其“教唆”行为。刑法“总则”第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。……如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”有此规定，对“教唆”他人盗窃尸体的行为才获得处罚的根据。刑法分则开列出“罪·刑”清单，只有当分则开列出“盗窃、侮辱尸体”是一种“犯罪”，该“犯罪”的“教唆”行为才具有犯罪性。对该教唆行为处罚也必须以第302条为依据。在对甲定罪判刑时，首先需引用第302条，其次引用第29条。由此可见，适用刑法条款处理具体案件时，分则各“罪·刑”条款是基本依据。于是学者就解说：分则各本条“罪·刑条款”确立的犯罪构成是“基本的犯罪构成”，总则有关确认犯罪行为的条款是“修正的犯罪构成”，比如总则第29条“教唆他人犯罪”的行为，就是对分则各条“罪·刑条款”的修正。第302条经此修正，由惩罚“盗窃、侮辱尸体”自身扩及到惩罚该行为之教唆行为。同理总则中关于“帮助犯”、“预备犯”的规定也把第302条由惩罚“盗窃、侮辱尸体”自身扩及到惩罚该罪之帮助、预备行为。

其次，分则各“罪·刑”条款确立了对“犯罪程度”处罚的基准。比如，刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外，刑法总则第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”根据此条规定对“未遂犯”比照“既遂犯”处罚，显然“既遂犯”是“未遂犯”的处罚基准。那么“既遂犯”在那里？在分则各罪·刑条款！第302条就是其中之一。这意味着，第302条确立的就是一种（盗窃、侮辱尸体罪的）既遂犯，构成该条之既遂犯直接适用该条之法定刑处罚。同理，总则关于预备犯、中止犯的规定，也是以分则各本条既遂犯为基准处罚的。

再次，犯罪的个数也是分则各本罪·刑条款确立的。比如，刑法第302条“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”有此规定“盗窃、侮辱尸体”被认为是“一个”罪，无论是实施盗窃尸体行为还是侮辱尸体行为还是同时对一具尸体兼施了盗窃和侮辱行为，只接受第302条一次评价，被按照“一罪”定罪处罚。

在刑法分则与刑法总则谁“基本”这点上，本不该发生理解上的困难。可是我发现不少初学者还会发生困难，揣测原因大概是：⑴学习的进程是从总则到分则，总则又有那么多“基本”的内容（其实主要是“通用”规则），先入为主，以为总则确立了基本的犯罪构成。⑵中外学说犯罪论结构的差异造成的，欧陆学说犯罪论主干有三块内容：“犯罪构成·违法·责任”，其“犯罪构成”是狭义的，可直接将它指向分则各罪·刑条款中的“罪状”，即使不懂“犯罪构成是违法有责的定型”这样抽象的定义，不清楚犯罪构成“是”什么，至少能清楚犯罪构成“在”哪里。中国学说犯罪论主干有两块“犯罪概念·犯罪构成”，“犯罪构成”是犯罪要件的“总和”，是广义的。这种广义犯罪构成除了说它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具体的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻烦了。初学者往往会把犯罪构成“客体·客观方面·主观方面·主体”四要件当成基本的犯罪构成，其实这是犯罪构成的结构和共同内容。对犯罪构成作“基本·修正”的分类来自欧陆学说，其中“基本”的构成特指特殊的构成而非一般的构成，引入中国学说存在体系障碍。在中国学说中这种分类究竟该放弃还是保留？先生们也很矛盾。留着它或许能帮助学生了解一点欧陆犯罪论体系重视分则各本条特殊构成要件的思维。

不过有一点与体系无关，在处理案件、决定适用刑名时，分则各罪·刑条款当然是基本的。行为触犯分则某罪·刑条款，是成立犯罪的前提。法官审理刑事案件找到、找准可资适用的分则罪刑条款是定罪处刑最基本的法律依据。

法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的设置通常与生活·法理是一致的。以故意杀人为例，生活观察：甲要杀死乙且将乙杀死，甲预定犯罪目标实现了、追求的结果发生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。从法理（刑法学说）评价：刑法设置条文保护人的“生命”，甲非法地杀死了乙，一个人的生命被终结了，法律保护的生命权益被破坏，该罪行既遂。法律设定：刑法第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑……，”根据这样的法律规定，故意杀人且把人杀死的，既遂，就程度而言需不折不扣承担罪状之后的法律效果：“处死刑、无期徒刑……”。在犯一个完整的故意杀人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲没有杀死乙，则是故意杀人罪的未完成情形。

法律设置与生活·法理的一致，自然与人们的观察、经验、逻辑推理一致，大约可以称其为“常规”。因此法律设置的基本的犯罪构成往往合乎常规并与人们的经验、逻辑思维吻合。初学者往往也能据此“举一反三”，不必一一具体掌握。但是，这恰恰是初学者容易犯错误的地方。立法者出于多种多样的考虑，时有“非常规”的法律设置。

例如，关于“放火”行为，刑法第114条规定“放火……危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。”刑法第115条规定“放火……致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”按常规理解，只需用一个条文规定惩罚一种罪行，但是刑法在这里用两个罪·刑条款（第114条和第115条）规定同一（放火）行为的惩处，一种罪有两个“既遂”的标准，一个是第114条的“危险”，另一个是第115条的“结果”。这导致放火罪的“未遂”存在两个既遂基准。假如甲欲放火烧毁一巨型仓库，刚刚点着即被人发觉、扑灭，究竟算是既遂还是未遂呢？若按常理推断为未遂可能会出错。其实这是制度设置问题，假如甲放火行为完整实现第114条的内容即使尚未造成严重后果，适用第114条处罚，自无适用总则未遂犯规定从轻、减轻的必要。

在犯罪个数上，因为制度设置的缘故也存在大量非常规情形。按常理，一个意思·行为·结果是一罪，刑法往往也是这样设置的，如刑法第232条规定之故意杀人罪。但是法律设置要考虑法理和政策需要，可能会与常识不一致，比如刑法第239条：犯绑架罪“……杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。假如甲绑架乙作人质，勒索到赎金之后竟然将乙杀害。按常理有绑架和故意杀人两个行为，应当成立绑架罪和故意杀人罪，但是，法律在此将自然观察的两个行为和法律上的两个罪行设置为承担一个法律效果（处死刑），只能视同一个罪行定罪处罚。刑法中常见把某罪行或某结果作为另一罪的加重情形，遇这类加重犯，也只能从制度设置上掌握。

假如问题到此为止，不难解决，初学者对不合常规（或不合本人经验、逻辑）的制度设定逐一记牢就可迎刃而解。接下去的问题是“学者”（注意是“学者”而不是“初学者”）因为自己的观念甚至偏好不同，对制度的设置提出不同的看法（学说），比如，有学者认为，我国刑法总则对预备未遂中止的犯罪性作出了普遍的规定，它与分则各罪·刑条款组合成（预备、未遂、中止、既遂的）犯罪构成，因此没有必要区别出基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。再比如通说认为第114条是放火罪等罪的既遂，第115条是其结果加重犯。有学者重视犯罪的结果，认为犯罪构成的设置应当以“结果”发生为既遂基准，据此，第115条应是放火罪等罪的既遂，第114条是放火罪等罪“未遂犯在分则的特别规定。”这些说法并非没有道理，对初学者而言恐怕只有抓住本国制度设置的特点，结合刑法的基本观念，增强自己的“定力”，分辨出不同说法的根据和偏好。