代孕子女认定方法思维导图

根据精卵来源不同分为三种情况：一是由匿名的捐精者提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“捐胚代孕”;二是委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”;三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。本文对于代孕契约的合理性、合法性不加以探讨。

对于该人工生育方式当事人有委托夫妻、供精供卵人和第三人(代孕人)。供精供卵人是该子女基因血统上的父母，但由于供精供卵人大多为匿名，并且可能涉及隐私权问题，笔者认为一般不易将供精供卵人认定为该子女的法律上父母。代孕人是该子女的生育之母(子宫之母)，基于传统认定原则即“生者即为母”，笔者认为代孕人应当成为该子女的法律上母亲，但基于代孕之母没有成为该子女父母的意愿而委托夫妻是该子女生育之原动力，并且根据诚信原则和禁反言原则，法律可以强制代孕人同意委托夫妻收养，从而使得委托夫妻成为该子女法律上的父母。

供精者和供卵者是夫妻双方，由于妻子子宫不能着床、发育胎儿，不得不借助第三人子宫生育的子女。对于该人工生育方式当事人有丈夫、妻子和第三人。夫妻是该子女的基因血统父母，第三人是生母(子宫之母)。此时如何认定该子女的法律上父母，学界和司法界有不同见解。

首先，法院应该依孩子的利益位首要的判定标准，即子女最佳利益为最高价值判断。生育是整个社会事务，儿童亦不是个人的财产，并且由于儿童是弱者，因此各国法律对于儿童利益都加以特别保护。当然在认定儿童父母这一关系其终生利益的大事上，法院必然应依儿童利益为最高利益来判定儿童父母。这时子女利益高于契约的效力。

其次，由于最有利于子女标准较难掌握，在法院可能分不清哪个最有利于儿童时，应该按照契约说，来判定何人为父母。笔者认为，在保护子女权利后，应当维护契约当事人利益。首先，因为代孕人没有为母亲的意愿，而供精卵夫妻则有成为该子女父母的意愿。并且委托夫妻时人工生育的意愿，才是的该子女生育成为可能;其次，该子女与供精卵夫妻有着基因血统关系，按照血统真实主义原则，亦应认定为该子女的父母;再次，按照民法诚信原则和禁反言原则，代孕人有义务放弃对于该婴儿的任何权利;最后，法律可以直接规定委托夫妻从受胎之日起，即为胎儿法律上父母。

委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。对于该人工生育方式当事人有丈夫、妻子和第三人。对于该子女父亲认定较为容易，根据血统基因原则，即可认定委托丈夫即为该子女的其父亲。而对于该子女的母亲认定则只得探讨。

第三人既是该子女的基因血缘之母，又是生母(子宫之母)，而妻子和该子女没有任何关系。按照传统认定方法，笔者认为，第三人应为该子女法律上母亲。而妻子可依继母关系与该子女发生关系。此子女的认定和第三人卵子与丈夫精子结合所生子女身份认定具有相同内在逻辑性，因此认定该子女方法以及处理该问题方法亦应一致。

■ 代孕行为是否合法？

■ 代孕有哪些法律风险？

■ 代孕面临的难题是什么？