我国未成年人监护制度重建之思考思维导图

我国古代由于受宗法思想的影响，家长制极为发达。在传统的宗族法中没有关于监护制度的规定。1930年国民党政府出台的民法典公布，中国历史上第一部民法典正式问世，对监护制度做出了明确规定。此时中国的监护制度从封建的家长权支配体系和宗法制亲属自治结构走向现代意义的监护体制。1949年新中国成立后，我国民事立法迟缓滞后，监护制度长期未能确立，直到1986年《民法通则》颁行，才在新中国确立监护制度。在随后的立法中，逐步形成了以《宪法》为基础，以《民法通则》和《婚姻法》为主体，以《收养法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《预防未成年人犯罪法》、《母婴保健法》、《妇女权益保障法》等特别法为配套，以其他规定等为补充的未成年人监护体系。

我国古代很强的宗族思想和传统，深深地影响到我国的未成年人监护制度。我国的监护制度主要采取了亲属监护为主，组织监护(未成年人父母所在单位、居委会、村委会及民政部门)为辅的制度设计。这种未成年人监护制度的设计表明我国立法者对于未成年人监护的认识，还停留在私域化、亲属化、自治化观念中;未成年人“国家人”、“社会人”的现代身份境界未获确认，因此产生了我国未成年人监护存在过分倚重亲属以及公力介入有限并缺少可操作性的问题。当前许多国家，无论是大陆法系或英美法系的代表国家对监护问题都非常重视，制定了比较完备、操作性强、有利于未成年人发展与保护的监护制度，而我国未成年人监护制度相对于国外的监护制度而言，显得过于原则、笼统。

随着社会的变革与发展，我国未成年人监护制度的一些规定也已明显不适应新情况，亟需进行改革完善，建立国家监护制度，建立监护监督、惩戒制度，完善监护的设立、变更、撤销、恢复制度成为我国未成年人监护必须面对和解决的问题。

《中华人民共和国未成年人保护法》第三条 “未成年人”即指未满十八周岁的中国公民，他们拥有“生存权、发展权、受保护权、参与权”等合法权益，国家有责任“根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”同时第六条规定“依照法律规定，对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的的法律制度”。“未成年人的监护”是监护制度的重要组成部分，未成年人监护制度即为依照法律规定，对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其具体内涵体现在联合国《儿童权利公约》中。

第44届联大通过的《儿童权利公约》第三条规定了未成年人最佳利益原则，我国于1991年12月加入《儿童权利公约》。按照《儿童权利公约》的规定，我国应当履行在未成年人监护中确立未成年人最佳利益原则的成员国义务，把儿童最佳利益作为未成年人监护的最高原则，同时还应该对未成年人最佳利益进行详细的解释，以加强未成年人最佳利益原则在实践中的可操作性。

而目前对未成年人监护问题，如不良家庭环境对未成年人成长的影响、青少年犯罪原因、“留守儿童”问题、“沉迷网络”问题、儿童意外伤害事故等等。从不同的角度反映了我国未成年人监护存在的问题，但在解决方法上却多从对家长教育观念和教育方法的改变、对未成年儿童不良行为的教育和限制上进行思考，尚未从更新理念、加强政府的监护职能和立法上重构监护制度上入手，解决实践中存在的各种问题，使儿童最佳利益化。

随着社会的发展，现代国家正在运用具有权威性的政策规定和行政手段来解决与未成年人监护的有关问题，逐渐形成了一种全新的未成年人发展战略，使与未成年人监护有关的社会事务和集体行动进入到新的更高的层面，进入到国家政策的领域。例如在一些发达国家和地区，如美国、德国，专门成立未成年人政策与行政部门，并且赋予这些部门很高的规格与地位，专责制订和实施针对未成年人群体的国家政策，并负责有关的行政事务;有些国家或地区制定和实施了专门的未成年人法律与法规，形成了较稳定、完整和独立的群体专适性法律体系，有关未成年人的国家政策的发展达到了极高的程度。由于有明确、统一及权威的政策，有比较协调、有力的执行机制，与未成年人有关的社会问题得到了更为有力的应对、更加有效的处理，使未成年人的生存与成长境况有很大的改善，亦有助于整体社会积极、健康的发展。

此外，各国还相继在未成年人监护制度中构建了国家公力监护，如越南。构建未成年人监护的国家干预制度是对家庭常态监护的有力督促和补充，是保护未成年人合法权益、顺应未成年人监护公法化的客观要求。

总之，未成年人监护制度在其历史发展过程中逐渐呈现出以下几点共同规律：家长权逐渐淡化甚至退出历史;未成年人监护中利益保护目的逐渐明确并强化;国家公权力逐渐渗透未成年人监护并进一步补充完善形成系统的监护制度，未成年人监护逐步从私人事务向公共事务演变。

按照我国《未成年人保护法》第六条规定实行的这种“泛社会化”的未成年人保护在实践中存在着许多问题，迫切需要一种能代表国家和政府承担公共职责和权力的政府机构，对未成年人监护事务进行强有力的监管。

正因为我国未成年人监护指导思想中存在着过分倚重亲属监护，忽视社会与国家的监护责任的倾向。我国《民法通则》中对政府及司法系统启动公力介入或替代监护的规范内容也极少，并且没有有效的实施机制，可操作性很差，一旦出现监护人侵害被监护人的利益时，被监护人往往得不到有效的救济。因为我国监护基本上被认为是私法上的事情，他人不得干涉，否则就有多管闲事之嫌，即使有公权力介入，公权力介入的程度也是极其微弱的。因为，按照我国的现行立法，司法机关不能主动介入监护事务，除非有父、母;祖父母、外祖父母;兄、姐关系密切的亲属、朋友等有关人员的申请。且更多是对监护人规定职责而没有权利性的规定，导致在实践中监护人难找、法定监护人相互推诿、指定监护人不服指定等问题，这种情况不利于保护被监护人的权益;且监护机关分散，缺乏集中监管;也未规定监护监督机关，监护权力的行使处于一种没有制约的状态。

而且，亲属监护能力也有其局限性，表现在：首先，一些法定监护人不能很好地履行对孩子的监护义务，造成未成年人的监护缺失。在我国快速的社会转型和城市化进程中，家庭受到前所未有的巨大的冲击，夫妻离异家庭解体、农民进城务工亲子分离、流浪儿童，使父母对孩子监护缺失的情况日趋严重。其次，亲属监护能力的局限性还表现在教育观念和教育能力上。对培养未成年人的参与权在我国现实生活中往往被忽视。忽视未成年人独立人格的培养，进而弱化了未成年人在现实社会生存与发展能力，甚至不能成为一个完整的、自立于社会的人。

因此需要公权力的介入，加强政府对监护制度的职能建设。法律虽然规定了监护人职责，但监护人由于主观能力或客观条件无法实现时，政府应伸出援助之手，应有法可依，有章可寻，有人来管，不再有更多的“失爱少年”。不能只靠媒体的呼吁，只靠社会的同情和怜悯之心，这种暂时的途径也许能帮一个两个孩子，但更多的孩子没有这种幸运，他们被排斥在社会援助之外，挣扎在贫困、健康的边缘，他们的合法权益谁来保护，政府职能的缺位显而易见。

为未成年人开展各项监护服务也需要相应的专项经费的支持。不论是由政府组织自行开展还是委托购买非政府组织的服务，都需要有专项的经费预算，而目前这项开支在政府的财政预算中或者很少体现，或者严重不足。

我国现行法律规定的监护权力机关要么与自己的本来使命有冲，，要么权力的行使受到很大的限制，这样的规定不利于对未成年人利益的保护，因此，必须改变我国现行的监护权力机构的设置。我国可以效仿美国或德国的做法：在民政部门设立儿童局或青少年局，作为未成年人监护的监督机关，同时，赋予儿童局或青少年局调查、监督和处罚监护人不履行监护职责和侵犯被监护人的权力。建立目击者报告制度，任何人发现监护人不履行监护职责或侵犯被监护人的利益都可以向儿童局或法院报告，儿童局或法院必须对举报的事件进行调查，如果经过调查情况属实，应该给举报人以奖励，奖励经费由监护人承担;接获报告的机关应当及时采取相应的保护措施。另外，改变我国监护权的撤销必须由利害关系人提出的现行规定，在未成年人没有法定监护人或未成年人监护人出现法定的严重侵害未成年人的合法权益情形时，由主管部门代表国家对未成年人进行监护，如未成年人的监护人出现严重违法犯罪、长期吸毒、有赌博恶习且不悔改或有恶性疾病，监护环境十分不利未成年成长，应当由国家主管部门对未成年人实行国家监护，可以采用家庭志愿者领养制度及家庭志愿监护与国家集中监护相结合的方式给予落实。监护费用首先由未成年人父母支出，如果未成年人父母确实无力支付，国家应支付此笔费用。

以上只是笔者在律师工作中对涉及到未成年人监护方面的案件引起的一些很浅显的思考，望有助于未成年人保护的研究。

作者介绍：

从一九九七年执业以来，先后代理各类刑、民商案件上千起，非诉讼案件上百起，具有丰富的执业经验。近几年特别致力于未成年人保护的案件，在12355上海青少年公共服务平台作为专家律师服务期间，为未成年人提供咨询和解答达上百人次，由于工作突出被评为2007年度网络服务之星;并接受上海市法律援助中心的指派，先后为十多起未成年人犯罪案件进行辩护，其中一起涉外贩毒案件因为苏律师的艰苦调查和出色辩护，终于使法院对被告人进行了骨龄鉴定，最终认定被告人犯罪时为未成年人，使被告人从可能判处无期徒刑的量刑幅度减轻判处十一年有期徒刑，很好地维护了未成年人的合法权益，此案入选上海市法律援助中心典型案例;另一起二审的未成年人案件，也因为苏律师的辩护，上海市一中院最终改判，对被告人减轻判处。

引用法条