中国的未成年人监护制度思维导图

结合《民法通则》第16条和《未成年人保护法》第53条来看，父母是未成年人第一顺序的监护人，除非死亡、丧失监护能力或被剥夺监护资格。看起来，谁是父母在大多数情况下是个相当然的概念，实际上，很多情况下，对父母的理解和确定也是个复杂的问题，这给未成年人能否获得适当监护也带来了挑战。对于父母的理解，简单来分，包括生父母、养父母和继父母。对于养父母和继父母的监护资格确定，相对容易一些，但也依赖于对生父母的确定。《婚姻法》(2001修正)第二十六条和第二十条做了明确规定。第二十六规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

在“婚姻+血缘”的传统模式下，生父母的确定似乎是最容易的，但是，因为婚外生育和辅助生殖技术的出现，生父母的确定也因此变得复杂了。首先，对于非婚生子女的保护，中国《婚姻法》第二十五条明确规定，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利。即便如此，实践中，因为非婚生子女与父亲的关系无法适用推定原则，在父亲不配合的情况下，请求抚养费或继承遗产都需要先进行亲子鉴定确定父子或父女关系，这在一定程度上会影响非婚生未成年子女受监护的权利。辅助生殖技术和代孕的出现，使依靠血缘确定父母身份的规则受到挑战，中国在此方面设定了以血缘确定父母子女关系的例外。如1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”关于辅助生殖技术让生父母的确定变得何等复杂，请查看相关方面的一些研究。

特定亲属法定监护，是指未成年人的父母死亡、丧失监护能力后，由特定的亲属担任监护人。对于这些特定的亲属而言，只要他们有监护能力且被指定，其监护人的身份确定不以本人意愿为转移。这些特定亲属包括祖父母、外祖父母和兄姐。

对于特定亲属的法定监护，监护能力是个非常重要的影响因素。关于监护能力的认定，1988年1月26日实施的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《意见》(试行))第11条规定：“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”关于监护能力的判定因素，这几个因素的设定是非常科学的。但是，对于标准方面，该司法解释没有提及，目前实践中的困惑是很多的。如，对于父母担任监护人和特定担任法定监护的亲属的监护能力的判定采用统一标准还是区别性标准?再如，身体健康状况、经济因素以及与被监护人在生活上的联系状况在对监护人监护能力的判定影响方面是同重的，还是有主次之分?再如，每个因素达到什么程度就可以认为一个人丧失了监护能力?监护能力的确定十分重要，因为这在判断未成年人家庭保护中监护人和政府是否尽到各自职责有重要影响的。如果监护人因为监护能力有缺陷不能履行监护职责或不能适当履行监护职责，那政府就有义务调动资源协助家庭提高其履行监护职责的能力或者帮助改变监护人。除了监护能力外，是否对监护人有利也是一个重要的考虑要素，而且对于有识别能力的监护人，应视情况征求被监护人的意见。这些也被《意见》(试行)第14条予以确认：“……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”

关于这些特定亲属之间的监护顺序是平行的，还是有先后顺序的，该《意见》(试行)第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”也就是说，祖父母、外祖父母是平行的，他们的顺序优先于兄姐。对于被监护的未成年人，如果有识别能力，也应该征求他们的意见。但因为承担法定监护的特定亲属有几个，他们之间对谁担任监护人也会有争议，因此，《民法通则》第16条第3款规定了争议解决程序：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”

从《民法通则》第16条第二款的规定来看，除特定亲属法定监护外，还有亲友的意定监护。亲友意定监护与法定亲属监护有很多不同：(1)亲属范围上，可成为意定监护人的亲友范围更广，不局限于特定亲属，而且包括朋友。(2)在监护人的确定上，这些亲友成为监护人首先基于本人意愿，而不是法定的。(3)除了本人意愿外，这些亲友成为监护人还需要征得未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。

对于特定亲属监护与亲友意定监护的优先顺序，民法通则第16条将特定亲属法定监护与亲友意定监护放在同一款中，似乎没有优先顺序。但从《民通意见》(试行)第14条规定来看，特定亲属法定监护在顺序上优先于亲属意定监护。

目前关于亲友意定监护需要探讨的一个实践问题是，这些亲友需要经过什么程序才能取得监护。从《民法通则》第16条规定看，征得“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意”是一个必要的条件，但这种条件到底是程序要件还是实质要件，仍需要进一步探讨。具体来说，他们是否需要经过收养程序才能取得监护资格，还是说第16条第2款规定的就是亲友取得监护资格的实质要件和程序要件。

如果是前者，理解起来似乎要容易一些。这与《收养法》第四条第一款规定相呼应，“丧失父母的孤儿”可以被送养，再结合第16条，可以理解这些亲友有优先收养权。如果是后者，我们就会发现存在一些问题，如这种监护在权利义务范围上与父母监护、特定亲属法定监护是否有区别?如果有区别，区别在哪里?从《民法通则》第18条关于监护职责的规定来看，立法语言上只用“监护人”一词，没有监护人的分类，似乎也就没有职责范围的区分。要说完全没有区分也不对。《民法通则》第133条第2款规定了机构担任监护人的例外。第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”是否只有机构例外呢?如果亲友直接根据《民法通则》第16条第2款取得监护资格，在未成年人抚养上不能获得国家任何支持，又没有监护职责的例外，这显然很不能鼓励亲友自愿监护失去父母的未成年人。

根据《民法通则》第16条第四款规定，在没有父母监护、特定亲属法定监护和亲友意定监护的情况下，“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”我们将父母所在单位、村委会或居委会担任监护人的监护定义为特定组织监护，将民政部门担任监护人的监护定义为国家监护，此处我们先谈父母单位、村民委员会和居民委员会担任监护人的现实可能性。对于国家监护，我们将会在后面单独分析。

“现行《民法通则》是1986年4月12日第六界全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日施行。‘单位办社会’是当时社会的一大显著特点。很多单位都有自己的幼儿园、学校、医院，单位不仅对职工的生、老、病、死负有义务，对职工子女也承担了诸如教育、管理、安排工作等义务，所以当时规定父母所在单位担任监护人有其现实意义和积极意义。但由于中国社会已经发生了巨大变化，这种规定在今天显然已经失去了其存在的社会基础。单位的生产职能已和家庭的生活职能截然分开，单位不再对职工子女的教育、抚养和就业承担责任，单位没有责任也没有能力来担任未成年人的监护人。而作为基层群众性自治组织的未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，显然也是没有能力来承担这一责任。”

实践中，特定组织监护几乎就不存在。特定组织显然不具备行使自然人监护的能力，即使行使机构监护，在今天的社会背景来看，他们也根本就不具备这个能力。因此，《民法通则》第16条第四款实际上就是确立了国家监护。关于国家监护的具体运行方式，国家监护探索的进步与存在的不足，我们将在下面重点讨论。