国家赔偿提升困局思维导图
赵某海蹲了11年冤狱，2010年5月因“死者”赵某晌的忽然现身，重获自由，并获得国家赔偿65万元。
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出狱后，赵某海的忘年交段某岭曾带他去河南郑州的4S店闲逛。58岁的赵某海盯着一款新出的奥迪车很是喜欢，段某岭兴起逗乐说：“老赵，你那些钱，够你买俩车轱辘。”
2011年5月24日，最高人民法院发布《人民法院工作年度报告(2010)》：2010年，各级人民法院共新收国家赔偿案件1372件，审结1419件，其中决定赔偿的案件355件，赔偿金额为3764.1万元。国家赔偿案件占2010年审结案件的0.01%。
“在新《国家赔偿法》实施背景下，从现实和公众期待角度看，2010年以法院为代表的国家赔偿义务机关相关案件数及赔偿数额，确实都不够多。”中国政法大学教授马怀德对本刊记者表示。
原有《国家赔偿法》自1995年1月1日实施。在中国几千年来“重官权、轻民权”思想的影响下，这部法律被誉为中国推进法治和保障人权的里程碑。
然而，由于执行中屡受“门槛高、标准低、范围窄、程序乱”的困扰，1995年《国家赔偿法》被戏谑为“国家不赔法”。
甚至当初的起草者之一马怀德亦坦言，这是“实施得最差的法律之一”。
14年后，《国家赔偿法》获得修订机会，新修订法已于2010年12月1日正式实施。
尽管法学家们在此前长达近两年的修订过程中坚持期冀“大修大补”，但早在2008年10月向社会征求意见的修订案草案说明中，“小修”思路已被定调：“针对法律实施中最突出、最急需的问题进行修改完善，同时注意稳步推进，对重大问题瞻前顾后，照顾左邻右舍，不求一步到位。”
数位参与新旧《国家赔偿法》起草、修订或讨论的专家均对本刊记者表示，新法实施后，法律层面上的国家赔偿额提升，仍会相当有限。
另一方面，为尽可能保证受害人得到有效救济，新《国家赔偿法》在畅通赔偿渠道、完善赔偿范围、保障赔偿费用支付、明确当事人举证责任等方面进行了修订，尽管距离预期有所折扣，但不乏新亮点。其中，精神损害赔偿首度写入《国家赔偿法》，是提高受害当事人获赔额度的最大希望。
北京大学法学院教授姜明安曾表示，对新《国家赔偿法》修订的争议，集中于“违法”二字去留。
新《国家赔偿法》中刑事赔偿部分改变了“违法归责原则”，有条件有限制地引入“过错规则原则”(或“结果规则原则”)：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。”
“《国家赔偿法》修订的一大遗憾是没有明确提出‘过错规则原则’，尤其在行政赔偿部分，如果对行政相对人造成的伤害，只是事实行为，而非法律行为，相对人仍无法获得国家赔偿。”马怀德对本刊记者表示。
2011年6月，据全国人大常委会法工委人士透露，《行政诉讼法》修改工作已经启动。这是在颁布22年后《行政诉讼法》获得的首次修订机会。
马怀德认为，《行政诉讼法》修改，应在行政赔偿一章中增加“过错归责”原则，使行政赔偿和司法赔偿相衔接，进一步保证让行政相对人获得更大范围内的有效救济。
财政困难不再是赔偿标准“可以”偏低原因
“新法实施后，现行赔偿标准在医疗费用方面提高了一点，但总体上标准没有太大增减，仍然偏低。”北京大学法学院教授姜明安告诉本刊记者。
现行《国家赔偿法》规定，侵犯公民生命健康权，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。与1995年旧法相比，“护理费”新纳入赔偿金范围。
据中国政法大学终身教授应松年介绍，各国国家赔偿标准可分为三种不同性质。其一是补偿性，填平补齐;其二是惩罚性，国家机关损害了公民权益，要受惩罚;其三，慰抚性质，比如精神赔偿。
马怀德表示，我国国家赔偿1994年最早立法之初即存在“先天不足”。国家赔偿主要只解决“填平补齐”的基本问题。具体体现为，只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，也并无精神损害赔偿，而且制定的赔偿标准也都偏低。
1995年《国家赔偿法》的起草制订过程中，我国财政收入正处于困难时期。“财政包干”体制下，中央财政陷入困境，一度向地方“借款”。在此背景下，中央开始财税制度改革，1994年1月1日正式实行分税制。
国家行政学院教授杨小军认为，1995年《国家赔偿法》确立的法定有限赔偿原则，主要依据有三：第一是要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补;第二是考虑国家的经济和财力能够负担的状况;第三是便于计算，简单易行。
其中，“最有实质意义的是第二项。”杨小军认为。
“如果最早国家赔偿标准偏低，可以理解为财力所限;十几年后，我国财力增强、国库改善。在这个大背景下，仍简单沿用原有标准，不合时宜。”马怀德表示：“从法院此次2010年度工作报告即可看出，3000多万元的总赔偿额相比我国GDP，甚至可以说是九牛一毛。”
有观点认为：国家赔偿的认错象征意义要大于实质赔偿意义，由于国家赔偿来自纳税人钱，因此标准不宜过高。
“我们也不主张浪费纳税人钱，但国家赔偿法最大的意义，就是不能让个人的权益因为公共利益而牺牲。”马怀德表示，“国家犯错难免，但是造成的损害和风险由个人承担，十分不公平。国家赔偿正是要通过国家机器和强大财力，平衡利益，实现社会公平。”
1995年旧法规定，违法行使职权侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
2010年新法删除“违法”二字，但赔偿标准仍维持上述旧法计算依据。
“限制人身自由，不能简单拿上年度职工日平均工资计算赔偿，我个人认为至少应为2—3倍。”马怀德表示，现在的赔偿标准应体现惩罚性。
应松年多年前即认为：公权力机关对公民造成的损害，比之民事主体之间造成的损害严重得多。“在民事赔偿基础上，国家赔偿的标准再更高点，这是一个可讨论的问题。”
“那时说国家没钱，国家穷，如果赔得多，赔不起。但现在还能这么说吗?”应松年亦表示。
马怀德认为，提高赔偿标准，关键在于立法者及将来执行义务司法机关的态度。
据马怀德介绍，此次新法修订，赔偿标准未得大幅提高的原因有二。一方面，立法者对国家赔偿的认识有不同意见，对提高标准存在异议;另一方面，对于赔偿额的期冀以及惩罚性性质缺乏共识，很多人理解为补偿性质，补偿就意味着不能有太高标准。
“立法过程中，来自赔偿义务机关的立法代表不太赞成提高标准。”马怀德称。
原定于2010年10月份经三审后审议通过的《国家赔偿法》草案，意外“流产”未能如期交付表决。来自全国人大常委会的消息称，因对“赔偿原则”和“赔偿程序”存有不同意见，草案拟继续深入研究修改。
有媒体获知，“三审”期间草案中相关条款，遭到来自行使侦查、拘留职能部门的强烈反对。
据披露，时值群体性事件高发的2009年岁末，“三审”受到了“维稳”思维影响。分组审议中，包括人大常委会委员周声涛在内的部分委员认为：在一般情况下，可以利用国家赔偿法相关条款进行刑事赔偿，但在处理突发事件、群体性事件和严重打砸抢烧事件时，适用该条款则显得“不合时宜”。
中央民族大学教授熊文钊对本刊记者介绍，目前实践中，尤其是对于较大的冤假错案，如按照赔偿法标准赔偿额度不高，则一般通过补助等形式对受害人补充救济。
2010年赵某海案中，其最后获赔65万元，其中包含生活困难补助款15万元。据相关机构解释，“这15万元实际就相当于精神损害赔偿”。
精神损害赔偿标准待明晰
未将精神损害赔偿列入赔偿范围，是1995年《国家赔偿法》饱受诟病的最大原因之一。新法中首次将“精神损害抚慰金”写入国家赔偿，但对于精神损害赔偿并未给出具体规定。
姜明安认为，要求支付精神损害抚慰金，这是一个很大进步。旧法中只规定恢复名誉、赔礼道歉。姜明安同时表示，法律的修改还应该更早一些。
2009年上海钓鱼执法事件中，当事人孙中界断指自残。“自残不能申请国家赔偿，但很显然，案件中他的名誉和尊严受到了很大伤害。”姜明安称。
2001年发生的“处女嫖娼”案，已成为学界业界呼吁对于精神损害给予国家赔偿的标杆案件。19岁少女麻旦旦被陕西省泾阳县公安局以“卖淫”为名拘留，被迫两次做处女鉴定后，方还得清白。事后麻旦旦申请国家赔偿，但仅获74元人身自由赔偿金。
但姜明安亦强调，精神损害赔偿标准很难通过法律确定。一案一事一人均有差异，要确定统一的和明确的标准很困难。
姜明安介绍称，在国外，精神损害赔偿的标准大都是通过个案判例逐步积累经验。目前，我国民事案件中已有精神损害赔偿案例。在精神损害这方面，行政赔偿、刑事赔偿跟民事赔偿的区别不大，完全可适用民事案件精神损害赔偿的一些规则。
马怀德亦表示，由于新法实施时间有限，目前尚未看到有关精神损害金的具体判赔案例及相关数字。
“我寄希望于人民法院下年度工作报告，能对这部分做出详细报告和统计。通过积累案例、出台司法解释，即可便利指导下级法院实施赔偿，亦可观测赔偿法修改效果。”马怀德称。
北京大学教授湛中乐对本刊记者表示，精神损害赔偿标准应与2010年7月1日起实施的《侵权责任法》挂钩。
马怀德认为，现行法律规定是法定赔偿，国家赔偿应设立兜底条款。
破解执行阻力
熊文钊认为，解读2010年度法院工作报告国家赔偿部分，不应只关注赔偿总额，相关案件数亦应引起重视。“可以看到，进入赔偿程序的案件数依然很少，执行阻力依然很大。”熊文钊称。
早在2004年，应松年和杨小军课题组，对全国6省市10年来实施赔偿法的情况做了为期5个月调研，形成《国家赔偿法实施情况调研报告》(以下简称《调研报告》)。
调研发现一个奇怪结果：不管是在经济发达的地区还是欠发达地区，虽然政府财政拨付有国家赔偿经费，但却没有或几乎没有国家机关使用这笔赔偿专用经费。
各省市国家赔偿财政列支情况亦证明此结论。能体现反差的是深圳。据马怀德介绍，从1995年开始，深圳每年准备5000万元国家赔偿金，深圳市的败诉率1998年为54%，1999年为60%，其中不少涉及赔偿，但就是没有机关动用过这笔赔偿金。
湛中乐教授表示，由于国家赔偿往往连带责任追究，尤其是刑事上无罪判决意味着启动错案追究。为免予承担政治和经济责任，影响政绩及形象，许多赔偿义务机关选择“私了”方式，从预算外“小金库”中直接给受害人赔付，不走财政核销途径，或者甚至不赔。
据2010年9月媒体报道，赵某海冤案发生地河南柘城再现新版赵案。真凶浮现后，张振风等5名一审分获死缓、无期、及15年有期徒刑的“强奸犯”被取保候审。
尽管5位受冤屈者得到政府给予赔偿的承诺，但柘城县相关部门对五人“约法三章”——人放回来之后，“不能上访、不能接受媒体采访，不能申请国家赔偿”。
马怀德表示，新法实施前，上述“私了”情况十分常见。新法出台后，这种情况预期可减少。
1995年《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关对赔偿请求中涉及的行为是否违法进行确认。据全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任武增介绍，上述规定导致有赔偿义务机关以各种理由不确认或者对确认申请拖延不办，申请人向上一级机关申诉又投诉无门。
新法规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。
但马怀德亦承认，新规定作用有限，只能减少不赔，并不能杜绝预算外赔付和不赔现象。
“理想之策在于赔偿程序诉讼化。以诉讼的形式，确保程序更加公正合理。不管是基层法院、检察院、公安局都可以成为刑事司法赔偿诉讼的被告，赔偿请求人作为原告。”马怀德表示，现在的复议、类似听证等形式还很难保证受害人权利。
追偿制度不宜过度强调
新《国家赔偿法》首度明确向责任人追偿制度。2010年12月29日通过的《国家赔偿费用管理条例》(以下简称《条例》)中相关内容被马怀德认为可被视为《国家赔偿法》有关追偿的实施细则。
《条例》规定，赔偿义务机关应当依照国家赔偿法规定，责令有关工作人员、受委托的组织或者个人承担或者向有关工作人员追偿部分或者全部国家赔偿费用。赔偿义务机关依照前款规定作出决定后，应当书面通知有关财政部门。有关工作人员、受委托的组织或者个人应当依照财政收入收缴的规定上缴应当承担或者被追偿的国家赔偿费用。
据报道，近年来对26个省(市、区)各级财政部门的调查显示，向责任人追偿的赔偿费用仅占财政核拨赔偿费用总额的3%，部分地区追偿赔偿费用数额为零。多年的国家赔偿实践也证明，正是由于追偿率极低，关于追偿制度的规定甚至被称为国家赔偿法的“休眠条款”。
尽管明确追偿制度有利于国家赔偿的执行落实。但马怀德认为，追偿的度需谨慎把握。从历史经验看，如果过度，不仅不能遏制冤狱，还会导致更多冤狱。
“责任人都不愿意自己承担责任，这是肯定的。追偿力度越大，责任人面临的行政损失和经济损失越大，就越不愿意承担责任，越不愿意承认错误，他们只会想方设法把错案办成‘铁案’。”马怀德说，从历史的情况来看，国家赔偿是由行政机关和行使机关代理人赔偿一步步走过来的，如果对追偿的范围和力度不进行限制，则是在走回头路。
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