刘勇明：医疗纠纷中的举证责任分配思维导图

为准确确定与医疗相关的民事纠纷的案由，需要将医疗纠纷置于与医疗相关民事纠纷的大概念中，与有关的概念进行辨析。所谓与医疗相关的民事纠纷，是指一切医疗活动中或与医疗有联系的相关活动中发生的民事纠纷。提出这一概念，是为了更好地区分医疗关系及其相关关系，从而更好地区分医疗事故纠纷与其他纠纷。与医疗相关的民事纠纷可分为医患纠纷与非医患纠纷。医患纠纷是指医患双方之间产生的争议。非医患纠纷则泛指非医患双方之间产生的纠纷，如非法行医纠纷、美容服务纠纷、在医疗活动期间患者与非医务人员发生的纠纷。这些纠纷的共同点在于一方或双方并非患者或医疗机构（包括虽为医疗机构，但并非行使医疗机构的职能，如某些医院提供美容服务）。

医患纠纷可分为医疗纠纷和非医疗纠纷。医疗纠纷是指医患双方围绕医疗活动（包括收诊和进行诊疗护理，下同）而产生的争议。非医疗纠纷则是医患双方之间在医疗活动过程中对医疗活动内容本身没有争议而在其方面产生的争议，如患者因医生将诊疗护理中发现的患者隐私告诉他人而发生的争议，患者因被医院的陈旧设备砸伤而与医院发生的争议，患者因与医务人员发生口角进而殴斗发生的争议，等等。需要注意的是，随着医疗领域卫生保健活动的广泛开展，相关纠纷也逐渐增多，如因婚前医学检查失误发生的纠纷等。这类纠纷因发生于卫生保健领域而非严格的医疗领域，应属非医疗纠纷。非医疗纠纷显然不属医疗事故。

医疗纠纷又可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权纠纷是就医疗机构在医疗活动中是否过失致患者人身损害及由此带来的财产与精神损害是否赔偿、如何赔偿所发生的纠纷。医疗侵权纠纷包括医疗事故纠纷和其他医疗侵权纠纷。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故纠纷。其他医疗侵权包括非医疗事故侵害和故意行为造成的损害。医疗服务合同纠纷是指医疗双方围绕医疗服务合同中侵权损害之外的有关方面发生的争议，如给付或返还医疗费纠纷等之所以强调侵权损害之外，是因为就医疗损害而言，传统上均是作为侵权来看，作为侵权来处理较之作为违约处理更利于保护患者的权益，对患者实现更为充分的赔偿，同时亦能够加重医疗机构的责任，促进医疗活动的规范。并且由于实行举证倒置，与起诉违约相比，起诉侵权并没有给患者增加额外的诉讼负担。此外，医疗服务合同在实践中毕竟少见，内容也不够明确，按违约处理在掌握上也有不便。因此，对医疗损害应定性为侵权损害。

举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法实行“谁主张、谁举证”的准则。但是，在特殊情况下，需要实行举证责任倒置。可以说“谁主张、谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了8种举证责任倒置的情形，在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的基础上，对举证责任倒置问题进行了细化，明确了8种诉讼中应当举证倒置的法律要件形态。

所谓举证责任倒置是指提出主张的一方当事人不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换点是不同的，其特点表现在:

第一，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指谁提出主张和抗辨，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。它仍然是“谁主张、谁举证”规则的体现。

第二，举证责任倒置应当由反对的一方反证某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果。尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证也有相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是原告故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换一般不涉及严格责任的问题。

中华人民共和国成立以来的民事审判实践，在证据方面一直强调法院调查收集证据之责，不重视当事人的举证责任，现行的《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因此立法上没有规定提不出证据就要承担不利后果的法律条文，这不能不认为是“立法上的一大欠缺”。以此规定举证责任的含义显然也是片面的，它将对举证责任的认识停留在行为模式上，而忽视相应的法律后果，导致当事人提供证据必要性的大大弱化。可喜的是，这种状况现在有了改变，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第一次将举证不能的风险负担作了明确的规定，为以后制定证据法提供了基础，也丰富了举证责任的内涵。

所谓举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明并在不能证明时承担不利后果的责任。一般认为，举证责任有两层含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，简言之，即行为责任和结果责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任，结果意义上的举证责任即就特定事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果，这个不利后果就是败诉。

举证责任的含义由起初的行为责任发展到现在的结果责任，经历了一个不断深化的过程。行为责任重在何人必须提供证据的问题。法院审理具体案件时，必然要确定本案诉讼应由哪一方当事人负责提出证据，应提出证据而不提出之人，其诉讼无证据支持其主张，应受败诉判决。结果责任重点在于当事人双方虽均以尽力提出证据，但法官仍然无法判断待证事实之真相，或由于当事人双方均提不出证据，致待证事实真伪不明的场合，法官应判决何方当事人败诉的问题。

明确了举证责任的含义，便有了正确适用举证责任分配规则的前堤。举证责任的分配即由哪一方当事人承担举证责任，它对当事人的权益有重大影响，是举证责任的根本问题。应当看到，举证责任的分配是确定的，不存在诉讼中发生转移即由一方转至另一方的问题。举证责任分配有两种方式，即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。依通常规则，法官进行裁判时，必须首先确定作为裁定基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律来判断其法律效果，并最后作出裁判。如果双方当事人的举证使当事人主张的事实存在或不存在的问题已经明了，则不发生无法适用法律进行裁判的情形，但如果待证事实之存否无法明确时，就会在诉讼上发生事实真伪不明的现象，此时就涉及到认定事实所需的证据应由哪一方提供并加以证明以及由哪一方对事实真伪不明承担不利的后果的问题，这就是举证责任的分配的含义，也是举证责任分配所要解决的问题。

民事诉讼法和《医疗事故处理条例》均未规定医疗事故纠纷的举证责任。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。一般认为，医疗侵权行为的构成要件包括:第一，医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。第二，具有人身等损害后果。第三，医疗行为与损害后果有因果关系。第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。根据上述规定，在医疗侵权纠纷案件中，患者应首先就上述第一、二项内容举证，并非没有任何举证责任，如果患者不能证明医疗关系或医疗损害结果存在，法院应依法驳回起诉。而医疗机构如果认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，应该举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则，因果关系推定或过错推定成立。实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

1、医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的，导致认定医疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或证据不足的，应由医疗机构承担不利后果。

2、发生患者保存的门诊病历遗失或者拒绝提供以及患者抢夺医院保存的病历资料等情况，造成医疗机构举证困难的，应当按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所确定的公平和诚实信用原则，重新调整举证责任的承担。

至于在医疗事故赔偿诉讼中，医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证义务而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理。这个问题实际上也就是医疗技术鉴定是否属于人民法院依职权调查取证的范围，即人民法院能否直接依职权而不依当事人申请委托医疗事故鉴定。之所以产生这个问题，是因为按照举证责任倒置，医疗机构承担就其在医疗活动中无过错及医疗行为与医疗损害之间无因果关系的举证责任。医疗机构为此会提供病历资料，并认为到此已履行其举证责任。但显然，有无过错或有无因果关系是解决医疗事故争议的焦点，而有无过错或有无因果关系的认定属于医疗领域的专门问题，通常需要委托医疗事故技术鉴定。那么，启动医疗事故技术鉴定是由当事人申请，还是由人民法院直接依职权进行？申请医疗事故技术鉴定应否属于当事人承担举证责任的范围呢？

民事诉讼法及其适用意见对这个问题并未限定，但《关于民事诉讼证据的若干规定》对此则进行了限定。该规定第25条第2款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。再联系该司法解释相关规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形:（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第16条规定，除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，这实际上是把申请鉴定作为举证责任的内容。也即委托鉴定不属于人民法院依职权调查取证的范围，而属于当事人申请人民法院调查取证的范围。《关于民事诉讼证据的若干规定》第82条又明确规定，本院过去的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。由此进一步明确了对这一问题的处理态度。

应当说，《关于民事诉讼证据的若干规定》对这一问题的规定是清楚的，有其合理性，即基于因果关系和过错实行举证责任倒置，应由医疗机构提供证据，即便是其不能提供医疗事故技术鉴定，也由于认定案件事实的需要而应由其提供申请，如不提出，则等于未提出证据，应承担举证不能的后果。而患者对此无举证责任，也无须提出申请。

我们认为，将申请鉴定作为举证责任的内容使举证责任进一步延伸，对于强化当事人的法治观念与诉讼责任有积极意义，应作为一个原则。但同时，应当看到，一方面医疗卫生是社会生活的一类重要领域，医疗机构数量众多，观念的落实与做法的转变需要一个过程。同时，医疗事故技术鉴定的结论也可能并不支持医疗机构就过错与因果关系的抗辩。另一方面，医疗事故损害赔偿的确定需要考虑多个因素，需要医疗事故技术鉴定予以明确，在医疗机构不申请鉴定而法院也不委托鉴定的情况下，人民法院事实上也难以简单判决医疗机构败诉而支持患者的全部诉讼请求，否则难以保障案件的实体公正，从理论上讲，使违背程序公正要求的当事人直接承担实体上的不利后果也并不符合实体公正与程序公正之间的关系。按照法理，当事人承担举证责任应以具备举证能力为基础，在当事人双方均不具备举证能力或均不便举证的情况下，则应由人民法院进行调查取证。医疗事故技术鉴定结论即属此种情况，要求医疗机构申请医疗事故技术鉴定实际上就是要求医疗机构承担提交医疗事故技术鉴定结论的举证责任。因此，我们认为，在当事人均不申请医疗事故技术鉴定的情况下，应直接依据民事诉讼法，由人民法院直接依职权委托鉴定。至于鉴定费用，可责令承担举证责任的一方预交，确不预交的，在诉讼费用中最终结算，必要时可通过当事人的银行账户强行划拨。

目前，许多医疗机构对法院允许患者复印其提交给法院的所有病历的做法提出异议，认为按照《医疗事故处理条例》的规定，患者仅有权复印客观性病历，而无权复印主观性病历。对此，我们认为，依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，医疗机构提交的所有病历资料均为证据材料，患者作为一方当事人有权复印对方提交的所有证据材料。

医疗纠纷中举证责任分配的问题，由于其所具有的科技性、复杂性，目前在我国法学界和实践中还处在一个初步探索和不断完善的阶段，本文的观点也只是笔者初步思索的结果，有待于结合今后理论和实践的最新成果作出进一步深入探讨。