违反成立未生效合同责任辨析思维导图

第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任。

第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。”②

对两种观点的评析：

违约责任说则似乎注意到了缔约过失责任说上述缺陷，于是将目光转向了确定违约责任与缔约过失责任区别标志上，提出“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。”④如此一来，。违反成立未生效合同责任自然是违约责任。但是，随之而来的一个无法自圆其说的矛盾又呈现在我们面前：成立未生效合同对当事人没有约束力，“合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回。”⑤仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存在。”⑥不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值在于判断合同是否存在及能否随意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生履行的问题，生效是合同义务履行的前提。那么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我们陷入了另一个悖论：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务的履行。这犹如母亲还孕育在娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本无法解释这一悖论，把我们带出这一怪圈。同时，这与合同成立与生效制度相区别也是矛盾的，混淆了合同成立与生效法律意义，把我们重新带回到成立与生效一体化中。

上述两种观点始终都在已有的概念上兜圈子，并机械的应用逻辑法则。其实，当我们感到迷惑时，我们不妨抛开存在于我们大脑里固有的东西，换一个视角，重新审视一切，这或许会让我们耳目一新。在此，让我们重新审视一下成立未生效合同的构造，或许会有新的发现。