我国合同责任体系之我见思维导图

所谓先合同义务指欲订立合同的双方当事人在合同的接触磋商阶段，因一方的过错(包括故意和过失)给对方造成信赖利益(Reliance Interest)的损失所应负的损害赔偿责任， 即缔约过错责任。《合同法》第42条对此作了规定。缔约过错责任，实质上就是缔约过失责任，但缔约过失责任这个术语容易为普通大众所误解，以为故意就不用负责任，所以不如用缔约过错责任更为准确、明了。

至于缔约过错责任的范围，有学者认为不仅包括合同未成立的情况下一方当事人的过错责任，还包括无效合同、可撤销合同的责任。[3]按照德国的缔约过失责任，这些责任确实属于缔约过失责任。但笔者认为合同法明确区分了合同的成立和生效，所以合同成立后不一定立即生效，有的合同成立后还要办理批准、登记等手续才能生效，如城市房地产产权转让合同成立后，因一方的过错没有办理产权登记过户手续使合同无效时，再适用缔约过错责任便不合适，因为合同已成立，该无效合同的效力瑕疵并不是产生于订立合同的过程中，不是“缔约时”的过错导致了合同无效或被撤销，所以缔约过错责任不应包括无效合同和可撤销合同责任。从《合同法》第42条的规定来看正是如此。

先合同义务是否应包括通知、保密等附随义务，从理论上讲可以包括。但笔者认为由于先合同义务和附随义务这两个概念的内涵和外延比较模糊，宜准确界定，把先合同义务(即缔约过错责任)界定为合同的基本责任，其发生在合同成立前; 把附随义务界定为合同的补充责任，其发生在合同的成立后、合同的履行等各阶段，较为合适。以免造成法律用语的不确定和不规范。

缔约过错责任的理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。按传统的合同法和侵权行为法理论，当事人在缔约前的行为只能适用侵权行为法。但合同关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，当事人为订立合同而进行接触磋商之际，己由一般关系转变为特殊联系关系，在当事人之间发生了一种特殊的信赖关系。这种关系的性质和强度，已超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为相近。适用合同法的原则自较符合当事人的利益状态。[4]

1、双方当事人己就合同的订立开始接触磋商但还未订立。如果当事人还未就合同的订立开始接触磋商，适用侵权行为法，在合同的其他阶段则适用其他合同责任。

2、造成对方损失。无损失自然无赔偿。

3、一方有过错。缔约过错责任的归责原则是过错责任原则，过错包括故意和过失。举证责任应是谁主张，谁举证。

4、过错和损失有因果关系。

适用缔约过错责任时，因合同还未成立不存在履行的问题，不用返还原物等。其责任形式主要是赔偿损失，即信赖利益的损失，当然应包括受损害方为缔约所花费的合理费用。赔偿范围限于因信赖合同成立而遭受的损失，目的是恢复到合同订立前的财产状况。是否应包括受损害方基于合同成立而可能享有的预期利益，《合同法》没有明确规定，有的学者认为“将来可以规定信赖利益的赔偿不得高于合同有效时可以得到的利益”，[5]笔者认为，这时合同还未订立，所谓的预期利益还有很大的不确定性，一般可以赔偿预期利益的一定比例，比如10%，这需要法宫根据具体的个案和过错程度自由裁量。在实践中还需要进一步探索和总结经验。

效力过错责任，是指合同成立后因为一方或双方当事人的过错致使合同无效或者被撤销所应承担的返还原物、折价补偿、赔偿损失的民事责任。

由于以前我国的合同立法没有明确区分合同的成立和生效，致使司法实践中把合同的成立和生效混为一谈，没有充分反映意思自治和鼓励交易的原则。关于合同成立与合同生效的区别，也是见仁见智，认识不一。笔者认为合同成立与合同生效的区别主要有三：一是时间不同，合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同成立后才谈得上合同生效的问题，尽管绝大多数合同成立后就立即生效，合同成立即生效是普遍现象，但还有一些合同成立后必须经过批准或者登记才生效，有的还附有生效的条件或者期限。二是要件不同，合同成立要件一般有： 当事人为双方或者多方、具备了必要条款、通过要约和承诺达成合意，核心是当事人达成合意;合同生效的要件一般有： 当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益，核心是该合同得到国家法律的肯定评价。三是法律后果不同，合同成立后可能产生效力过错责任，合同生效后则产生违约责任。区分合同成立与合同生效有重大的积极意义，而合同成立后至生效前的法律责任不能是空白，《合同法》第58条正是规定了合同成立后至生效前的民事责任，如前文所述该责任不宜称为缔约过错责任，如果称为无效合同责任则没有将合同被撤销的责任包括进去，所以宜称为效力过错责任。

1、合同成立后生效前。在合同成立前，适用缔约过错责任，合同生效后适用违约责任。需要注意的是只有在合同成立与合同生效的时间不一致时才适用效力过错责任，其适用是特殊现象。绝大多数合同成立后即生效，应适用违约责任。适用效力过错责任的合同即合同成立后不马上生效的合同主要有两类： 一是按照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同，二是附生效条件的合同，至于附生效期限的合同，当事人不能施加影响使其不生效，所以不存在效力过错责任问题。

2、给对方造成损害。

3、有过错。效力过错责任不是违约责任，自然要求有过错。但因为合同己成立，是当事人各方意思一致的表现，理应得到当事人的遵守，以维护合同的严肃性，因此笔者认为应适用过错推定，由侵害方证明其没有过错(如不可抗力造成)，被侵害方只须证明合同己成立和有损害事实即可。

4、过错与损害有因果关系。

《合同法》第58条规定了效力过错责任的法律后果，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见其补救措施有三种：返还原物、折价补偿、赔偿损失。赔偿的范围包括因合同无效或者被撤销后的返还或者折价补偿所受到的损失，如返还原物所需要的运输费用、劳务费用等开支，和因履行无效合同或者可撤销合同所支付的所有费用。

但效力过错责任的损失不同于生效合同的违约责任造成的损失。在违约损失中，可得利益属于损失的范围，而无效合同本来就不具有法律效力，当事人不可能根据无效合同获得预期的利益，因而不存在预期利益问题。

违约责任是指在合同生效后，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

违约责任不等同于合同责任，“违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的”，[6]而合同责任的内涵则更广泛，并不是所有与合同有关的责任都是违约责任。

我国法学界对于违约责任究竟有哪些构成要件，存在着多种不同的意见，可以归纳为以下三种主要观点：一是单一要件说，认为违约责任的构成要件只有一个，即违约行为。而不考虑当事人的过错。有学者将其称为严格责任。[7]二是两要件说，认为除了要有违约行为外，还要有过错，基本上坚持以过错为归责原则。[8]三是三要件说，认为除了有违约行为和过错外，还要有损害。[9]

笔者对单一要件说较为认同，从《合同法》的规定来看，违约责任是一种无过错责任或者说是严格责任，过错不是其构成要件。有学者认为还应有消极要件即不存在免责事由，[10] 笔者认为免责事由只是抗辩理由，而不是构成要件。构成要件有违约行为即可。按照《民法通则》第111条和《合同法》第107条的规定，违约行为是指当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的行为。违约行为的形态有：

1、预期违约。预期违约是指在合同履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以行为表示不履行合同义务。《合同法》第108条的规定即是。它又可以分为：

(2)默示预期违约。即在合同履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。既然预期违约是一种现实的而不是想象的违约行为，那么预期违约的责任与其他不履行合同的违约责任并无不同，只是请求权发生的时间提前了，即对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任。

2、实际违约，其形态有：(1)拒绝履行; (2)迟延履行; (3)不适当履行; (4)部分履行。

其民事法律责任主要有继续履行、采取补救措施和赔偿损失或者支付违约金。实行的是完全赔偿原则，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但是有合理预见规则、减轻损失规则和责任相抵规则对赔偿额予以合理限制。关于违约责任的论述已经很多，这里就不再详述。

后合同责任即违背后合同义务所引起的责任，就是指在合同终止后，当事人在特定的情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或者财产利益，如果违背该义务应该承担相应的责任。《合同法》第92条规定为：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同终止后，并不是当事人之间从此就没有任何关系，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。如通过合同关系获得的有关对方的技术秘密、供销渠道等，应予保密; 劳动合同解除后，一方到另一与原单位相竞争的单位工作，不得擅自利用原单位的技术秘密等;再如供应的机械设备运行中出现了技术问题，供货方应当给予买方技术支持，协助排除故障，这些都是诚实信用原则的要求。

1、 在合同履行结束后。

2、 没有履行通知、协助、保密等义务。

3、 给对方造成损害。

4、 因果关系。在后合同义务中，违反后合同义务的行为与损害之间要有因果关系。

5、 有过错。构成后合同责任必须是侵害人主观上有过错，没有过错就没有赔偿。当然，在过错的证明上应适用过错推定，由侵害人证明其没有过错。

我国《合同法》和《民法通则》都没有规定违反后合同义务的民事法律责任。笔者认为应有强制协助、继续履行、退货和赔偿损失四种，应根据受损害方的要求和具体个案由法官裁量。其中，赔偿损失可能是应用最广的。

Ⅲ、两种补充的合同责任

(一) 保密义务

1、故意。一般侵权行为的成立，只需行为人有过错(包括故意和过失)即可。但由于债权不具有公示性，不象物权和人身权那样易为公众所知悉，第三人一般难以觉察，如果过失即可以构成侵权，则难免过于限制第三人的行动自由，造成对债权保护的无限扩大以至权利之间形成冲突导致法律不公平。应而只要求侵权人主观上是故意。所谓的故意是指第三人明知自己的行为会发生损害他人债权的结果而追求这种结果的发生，或者明知自己的行为必然发生损害他人债权的结果而放任这种结果发生。

2、损害。“无损害，无赔偿”，第三人侵害债权也不例外。至于损害的状态，无论是使债权消灭或者行使不能，还是使债权行使困难或者费用增加，都属于损害。

3、合法债权的存在。如果债权本身就是不合法的，根据非法利益不受保护的原则，自然不存在损害赔偿问题。但是不是只有己生效的合同才受到此种保护呢?笔者认为只要合同已成立即可，也就是说已成立还未生效的合同和己生效的合同同样受到第三人侵害债权制度的保护。因为第三人故意妨碍己成立还未生效的合同生效的，一样对合同一方或者双方造成了损害。

一种责任的承担与否，还要看有无抗辩事由。除了共有的抗辩事由外，第三人侵害债权责任的承担还有其特有的抗辩事由。一般认为有正当竞争、忠告和职责所在三类。[12]

1、正当竞争。第三人侵害债权往往涉及商业竞争，如其竞争行为正当，则不具不法性，不应承担责任。到底是不是正当竞争，要根据《反不正当竞争法》和《合同法》的有关规定和原则来确定。

2、忠告。忠告是指第三人并非使用不法手段教唆他人违反合同，而仅仅是向合同一方或者双方当事人提供信息或者建议。英国学者Salmond将其精辟地概括为“引诱违约是惹生违反合同的理由，忠告违约则是指出已经存在的理由。前者得成立诉因，后者极有可能无需承担责任。”这样更有利于维护言论自由和互相帮助的良好社会风俗。

3、职责所在。如果第三人为履行一定的职责而劝阻债务人履行债务，则实施该行为并没有过错。依美国《侵权行为法重述(二)》第770条的规定， 基于法律或者道义上的职责，劝诱他人违约，如未使用不正当手段，且系为保护他人利益着想时， 其职责范围内的劝诱行为得以免责。 如律师有为客户提供法律服务的义务， 教师有教育学生的义务， 基于此等义务而劝诱客户、学生等违反合同因属职责所在，不应承担责任。