郑成思：国际知识产权制度与我国知识产权法思维导图

各国商标法按照获得商标权的不同方式可以归纳为四种：1．靠使用获得商标权(例如美国的商标法)；2．靠使用与靠注册都能获得商标权(例如英国的商标法)；3．商标注册使用与不注册使用都合法，但只有注册才能获得商标权(例如法国的现行商标法)；4．靠注册获得商标权，不注册则不允许使用(例如苏联的商标法)。这几种商标法中，第一种比较原始，即使在实行它的国家里，也要求外商经销的商品所用的商标靠注册获得专用权；这些国家出口的商品所用的商标．也靠在异国申请注册求得保护。所以它对于调节对外贸易活动非常不便。而它在美国所以能行得通，主要由于它在对内起作用上还没有太多的不便。美国各州都有独立的商标立法权和司法权，在一个州经销商品的人，没有必要取得商标的联邦注册。第二种制度的主要缺点则反映在对内的作用上：商标局不可能对本国享有商标权的所有人数目及专有商标的种类全面掌握，不利于管理本国市场。实行这种商标法的英国已经在设法弥补这个缺点。 第四种制度也称为“全面注册制”，仅仅对于那些只实行“计划经济”而无“市场经济为辅”的国家，这种商标法才不会遇到太多的不便。苏联等国实行这种制度，正是基于商标法的对内作用(全面注册制有利于计划经济，注册与不注册并行则可能冲击计划经济，这是他们的基本理论)。

第三种商标法是目前多数国家所采用的，它体现了“管而不死，活而不乱”的原则。西方法学家常把法国作为实行这种法的代表。而法国在1964年之前并未实行它。法国之所以改行这种制度，也主要是国内要求改革的呼声强烈，法国工商业者认为这种制度能为他们的商标提供更可靠的保护。 我国在1983年3月之前，实际上采用的是第四种法。ZW（参看我国1963年《商标管理条例》第2条。）ZW为了适应我国“搞活经济”的政策，“全面注册制”显然不适宜了。1982年《中华人民共和国商标法》(1983年3月生效)所采用的就是第三种制度。

从上面的概述中(尤其是美国、法国的具体例子中)可以看出：一个国家选择哪种商标保护制度，主要是从那种制度的对内作用出发去考虑的。发展中国家尤其如此。发达国家的法学家们也承认这一点。 我国在实行对外开放政策之前的30年里，商标管理上一直有相应的法规，而且该法规的实施基本未曾间断过。这可以说明：商标法的对内作用的发挥，在任何情况下都是木可缺的。

当然，同样是在侧重考虑对内的作用而订立商标法时，我国的着眼点与资本主义国家又是截然不同的。我国商标法的一个显著特点是把制止欺骗消费者的行为作为商标管理工作的一项重要任务。 与此同时(并服从于此)，我们也保护商标权所有人的利益。而在资本主义国家，商标法正日渐作为“公平竞争法”的一个部分而存在，说明它们的商标法的对内作用，主要是调节贸易经营人之间的关系，而不是保护消费者的利益。

为了体现保护消费者利益这个对内作用，我国商标法中制定了一些与许多国家都不相同的条文。例如，对商标侵权诉讼的起诉人，没有作任何限制(而许多国家规定仅仅“利害关系人”有起诉权)；我们规定了国家有权干预侵权行为；我们规定了便利人民群众诉讼的程序(例如：被侵权人对于侵权活动既可以在县级以上工商管理部门要求处理，也可以向人民法院起诉)。我们所特有的这些规定无疑是十分必要的。在这里我想提出考虑的是：为了更有效地保护消费者的利益，我国商标法中还应吸收国际商标保护中共有的一些作法。起码下面几点是值得参考的：

我国商标法既然允许不注册的商标合法存在，那么某个未注册商标一旦成为驰名商标，而第三者以相同或相似的商标抢先申请注册时，应如何处理呢?我国商标法第18条规定：“两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”。如果这对驰名商标也同样适用，那就可能在消费者中产生欺骗性后果。许多国家的商标法都专门规定：驰名商标即使尚未注册，也能够阻止其他人的相同或近似的商标进入注册簿。这看上去是保护了驰名商标所有人靠“使用”建树起来的“商誉”，实质上是有效地保护了消费者的利益，以免他们本想买驰名商品却错买了相似商标所标示的其它商品。

在当初讨论我国是否需要制定专利法时，就已经涉及到专利法对内与对外的作用问题．同意立法的意见中，有人侧重于论述它对开展国际经济、技术交往的作用，尤其对引进新技术的作用；有人则侧重讲它对于管理国内技术及鼓励发明创造的作用。不错，专利法颁布后，它将兼有这两方面的作用。但是，哪个为主呢?

我认为我国专利法的主要作用是对外的，从它产生的背景和它的内容里，都可以看出这一点(这在后面将要详谈)。不仅如此，我还认为现代世界上大多数国家本国的专利法的作用，也主要是对外的。后面这一点，可以从国际上的专利法与版权法的对比中，明显地看到。

专利法与版权法产生之始，都以保护本国国民的专有权为主要目的。这主要反映在它们所具有的“严格的地域性”上：专利权也罢、版权也罢，都仅仅在其依法产生的那个国家内才有效；一越出国境，这些专有权就得不到任何承认了。但随着世界市场的扩大，国际交往的发展，专利法的作用与版权法的作用的侧重点，就开始向不同方向变化了。以美国为例，它的第一部专利法与第一部版权法同是在1790年颁布的；专利法中为外国人在美国提供专利保护，开始于1836年，而版权法中为外国人的作品提供保护却始于1891年。版权涉外保护不仅比专利迟了半个多世纪，而且还附加了“必须把作品拿到美国或加拿大印制”这个额外条件。这反映出美国在保护外国人的专利权方面比保护外国作者的版权要积极得多。人们知道，一个国家要参加保护某种知识产权的国际公约，就必须相应地调整其国内法，使之在国际保护中发挥它的应有作用。美国在上一世纪末就参加了保护专利的国际公约，而直到本世纪五十年代它才参加了保护版权的国际公约，这也说明它在发挥专利法的对外作用方面。比发挥版权法的对外作用要积极得多。

目前，除少数国家外，一般国家所颁发的专利证，大多数都由外国专利权人持有。就是说，在大多数国家，主要不是本国国民向自己的专利局申请专利，而是外国国民拿了他们的先进技术前来申请专利的．就连近年出现的“欧洲专利”这种跨国专利也不例外，据统计，《欧洲专利公约》的11个成员国中，只有联邦德国一家的国民所持有的“欧洲专利”超过成员国之外的美国或日本国民持有的“欧洲专利”(在100项“欧洲专利”中，联邦德国占25％，美国占24％，日本占13%，法国占11％，英国占9％，瑞士占5％，荷兰占3．5％，意大利占3．3％，瑞典占1．4％，等等 。可是，就日本自己来讲，它所颁发的专利证，又是大部分由外国人所有的，就连日本自己也承认它至今仍旧是个“技术进口国”。

日本人常把专利制度称为其经济发展的一种“原动力”。有人曾把这解释为日本专利制度鼓励了本国的发明创造活动。这是不全面的。日本专利制度的主要作用，在于引进了外国先进技术。同时，日本善于吸收这些先进技术，经过消化而变成自己的东西。再加以改革。这是它经济发展的关键，这后一方面的作用，即吸收、消化与改革外国技术的作用，不是直接由专利法所起到的；而引进外国技术，即吸引外国人拿了先进技术来日本申请专利，这个作用(也就是对外的作用)，却是直接由专利法起到的。

有的同志把我国专利法的作用论述为主要是对内管理科学技术。他们忘记了，我国专利法只是随着党的十一届三中全会实行对外开放政策才被提到日程上来的；我国第一部正式承认专利是一种“工业产权”的法律，也正是调节对外开放经济关系的《中外合资经营企业法》。而在实行经济开放前的30年里，我国并没有迫切感到建立专利制度的必要。同时，另一点值得注意的是：我国商标法颁布时，宣布了它一旦生效，原商标条例即废止；而在颁布专利法时，则没有宣布原有的发明奖励条例在专利法生效后废止。这说明在管理科学技术方面，原有条例(在经过必要修改后)还将起着它的对内作用。

我国专利法中采取了大多数国家专利法中共有的程序和有关的国际惯例，使我国专利法能够更有效地发挥它对外的作用。从审查程序上讲，国际上的专利制度可以分为不审查制(即注册制)，部分审查制和完全审查制三种。实行最后一种制度的国家居多，我国专利法也采用了这种制度。不同申请人就同一项发明分别申请专利时，如何确定谁享有优先权?在这个问题上国际上分为先发明者获优先权与先申请者获优先权两种制度。实行后一种制度的国家占大多数，我国专利法也采用了它。从专利保护形式上讲，国际上分为发明证书与专利并行的“双轨制”和仅仅授予专利的单一制．实行后一种制度的国家占大多数，我国也采用了它。

近年来，许多国家修改了或准备修改自己的专利法，重要原因之一就是为了与多数国家相一致，保证专利法的对外作用。例如过去实行不审查制的国家(法国、西班牙等等)，大都已改变成了审查制或部分审查制；以“先发明获优先权”为传统制度的美国，正在考虑改为先申请获优先权；曾经实行“双轨制”的匈牙利、罗马尼亚等国，都已经改成了单一制。英国1977年修订专利法时，把原先要求的“相对新颖性”改为“绝对新颖性”，为的是与大多数国家相一致；联邦德国1980年修订专利法时，第一次承认了独占许可证的合法性，也是由于在国际上这种许可证作为利用专利的形式已越来越重要。如此等等，都可以看到专利法的对外作用的重要。

就我国专利法的对内作用来讲，它是与多数外国不相同的。在我国国内，保护专利权不是专利法的目的，推广专利技术才是目的。这不是与传统中“专利”的概念正相反吗?确实，对内来讲，我国专利法不仅产生了专利权，而且(更为重要的是)限制了这种专利权。我国将推广专利技术的酌定权下放到地方政府及国务院各部，这在外国(双轨制国家除外)是很少见到的。同时，也正是为了保证专利法对外的作用(即引进先进技术的作用)不致因此被减弱，可以被推广的专利，仅仅限于我国企业和我国国民所获得的专利。这样一来，外国专利权人实际享有了高于国民待遇的权利，所以不会因担心我们“一家引进，百家共享”而不敢向我国出口先进技术了。

在前面与专利法的对比中，实际已得出“版权法的作用是侧重对内”的结论，但有待于进一步论证。

我国始终没有颁布过版权法，这里讲到我国版权法的对内对外作用时，只能讲它将要起的作用了。

版权与专利、商标不同的主要一点是：在大多数建立了版权制度的国家里，版权的获得并不需要在，行政机关履行什么手续。只要作品一旦创作成功(在有些国家是一旦发表)即享有版权。维护这种权利，比维护专利权及商标权都更困难，因此，版权的国际保护也更困难。同时，版权保护方式在各国并不象专利法那样趋向统一，反倒是趋向于保持各国自己的特有内容，即趋向于“分道扬镳”。法国早在上一世纪就第一个宣布对外国作品无条件地单方面给予保护，而它的现行版权法却从这种“国际化”道路上退了回来：要求在“互惠”原则下保护外国作品了。美国原定于1982年失效的版权法中的“印制条款”(即前面讲过的保护作品的附加条件)，到期时却又再延长了四年；苏联至今不保护已发表的作品的“广播权”；国际性版权保护上也要分别产生出两个差异较大的公约，才能把多数国家带到版权国际保护中。这些都说明了多数国家首先强调的是版权法对内作用的一面，认为版权法在国际交往上的作用必须服从对内的作用。

版权法对内的作用是保护作者的合法权益，发展本国的文化教育。它的这种作用，有时却以“对外”的形式表现出来。不过它不象专利法那样，通过保护专利权以吸引外国先进技术，而是正相反：通过保护外国人的版权而防止外国作品涌进来。

近年来，一些发达国家的法学家发现：一些发展中国家开始对发达国家的作品提供较高水平的保护，而且对于两个国际版权公约中“优待”发展中国家的强制许可证颁发权也很少行使。 他们认为这反映出发展中国家的法学工作者及立法机关接受了西方传统的版权观念。我却认为这里反映出的是另一个问题：发展中国家重视了本民族文化的发展，并认识到这种发展的前提条件之一，就是防止外国作品充斥本国文化市场。

允许自由或较自由地利用(如翻译、改编甚至抄袭)外国作品，从短期看，对一个国家减少外汇支出有一定作用；从长远看，则有外国作品占领本国文化领域的弊病。例如，无偿地利用外国作品的状况，会使一些出版部门乐于尽快出版翻译作品(尤其是小说)而积压本国作者的稿件(尤其是学术作品)。此外，在大量地涌进的外国作品中，不可避免有较高比例的低水平作品、或对本国人民有害的作品，所以，为外国作品提供版权保护，有偿地利用外国作品，倒可以迫使本国文化部门有选择地、有限制地引进外国的精神成果。多少年来，印度一直未参加《保护工业产权巴黎公约》，但却参加了两个国际性版权公约。原因之一，是他们在担心太积极地保护外国人的专利会影响本国技术发展(当然，这种认识值得商榷)的同时，却一直坚信印度的文化成果对外国(主要是西方)有压倒的优势，保护外国作品反而会有益于发展本国文化。

我国在版权立法上的争论，实际上最终也落在“保护外国作品是否于我有利”的问题上。从上面的分析中，可以看到：这不但是有利的，而且是为发展本国文化所必要的。当前一些发展中国家版权立法的趋向，很值得我们研究。而且，苏、美等大国在版权保护上长期作的特殊保留，也给我们以这样的启示：为了保障本国文化的发展和保护本国经济利益，一个国家在版权法的某些(但不是大部分)规定上，可以与国际惯例很不一致。这是由版权法对内的主要作用决定的。当然，我们在考虑保留内容时，也要反映出我国的特色，不能照搬别人的保留内容。

从目前我国国内的情况看，也确实需要有法律来调整作者、出版者与作品使用者之间的关系。最引人注目的是：近年来存在一些特殊的“作品使用者”——抄袭者，他们除了被报纸上点名批评外，几乎不受任何法律制裁。而在大多数有版权法的国家，抄袭是要负刑事责任的。一个国家的文化要发展，它就不能听任抄袭者逍遥法外。除抄袭之外，未经同意翻印、复制或编辑他人作品出售而获利者，也不乏其人。这些现象不能再听任其继续下去了。

由于调节国内关系的需要已经很紧迫，所以我国虽然还没有版权法，但文化领域的一些部门已经发出了一些保护某些作品或版权中的某些权利的通知、规定或条例。有的规定中不但已经第一次提出由法院解决有关的权利争端，而且提出了国际上也还没有普遍保护的权利(如表演者权)。例如，广播电视部1982年底制订的《录音录像制品管理暂行规定》中指出：“音、像制品出版单位应保障作者、表演者的合理权益”；“没有原音像制品出版单位的授权，其它任何单位不得翻录复制，或擅自删节、改头换面另行出版”；“违反者，原音像制品出版单位可以向司法机关控告”。 今后，其它单位也可能根据需要，颁发一些类似规定。我认为，与其各个部门不系统地分别发通知、规定，为什么不颁布一部系统、全面的版权法呢?

我国的商标法有待进一步完善，以便真正起到它的保护消费者利益的作用；我国的专利司法要跟上立法的步伐，同时我们应考虑参加必要的国际公约，以便发挥专利法的吸引外国先进技术的作用；我国的版权法应当尽早起草和颁布，以便保障我国文化健康地发展．而在这三个方面，国际知识产权制度中都有我们可以借鉴的东西。