汪自成：维权抑或违法：微软黑屏事件的评析思维导图

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汪自成

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思维导图大纲

汪自成：维权抑或违法：微软黑屏事件的评析思维导图模板大纲

（南京工业大学法学副教授，博士，科技处副处长）

据CCTV《东方时空》报道，从10月21日凌晨开始，微软中国公司开始对一些中国用户实施两个分别叫做WGA和OGA的计划。国内一些使用盗版微软软件的用户电脑桌面每隔一个小时，就变成带有反盗版标识的全黑色；另外，在使用OFFICE软件中，凡是没有授权的软件用户也会不间断地接收到来自微软反盗版的提醒。这一计划被一些网友简称为黑屏计划。计划一提出，就在业内和网友中引发了一场轩然大波。有业内人士说，微软此前打击盗版的对象都是企业和集团用户以及软件盗版商，而这一次，是直接把矛头对准了普通的个人用户。据新浪网在线调查，截至10月25日17点，共有72881人接受了调查，其中，85.76％的人表示没有参加正版验证，82.2％的人认为微软不能这样打击盗版（认为“不好说”的10.9％，认为“能”的6.9％），95.39％的人表示还没有“被黑”，只有4.61％的用户表示被黑了。就在民间高度关注并强烈表达不满的同时，国家版权局也在密切关注此次微软黑屏事件，并正在召开论证会，择日将正式就此事件进行官方表态。

就微软此次黑屏事件，我认为有这样几个问题需要解说清楚，才有可能合法而成本最小化地解决这个微软及其中国用户所共同面对的危机，并从此事件中各方均应汲取必要的教训。

一、版权问题

微软公司此次用黑屏手段来保护的是其开发的软件，版权问题目前并不存在争议。

二、盗版现象与反盗版

对微软公司开发的Windows和Office软件进行非法复制与销售行为，确实客观存在，在世界上许多地区包括中国在内还很严重。在知识产权保护日益重要的今天，这些盗版行为确实也需要进行遏制和打击。但对当前出现的针对微软公司的盗版现象，还是需要回溯下历史，才便于我们全面而客观地评估这一针对微软公司的盗版行为。

Windows操作系统自上世纪80年代开始推出的时候，也存在盗版问题，但MS-DOS和Windows 2.x/3.x却没有采取任何实质性的有效保护措施；自Windows 95开始，微软开始引入10位数序列号来进行自我保护（但序列号是可以重复使用的），Windows 98则采用了复杂的25位数产品密钥，而Windows XP更是采用了严格的产品激活机制。如果仅仅从现象上看，这只是说明了微软公司正在越来越加强自身的反盗版功能，但如果联系微软在不同历史时期所面临的竞争压力来看的话，我们似乎又窥出了另外的端倪：即当微软面临很大竞争压力的时候（比如有PC-DOS、CPQ-DOS等），其实微软对自己版权的保护是没有特别要求的，当占有市场很大份额的时候，微软开始寻求实质性的自我保护，但技术偏于简单而呈现出某种放任态度；当垄断市场的地位开始稳固确立的时候，微软自我保护手段的技术含量越来越高，反盗版的措施也越来越具体了。现在有人结合一个又一个竞争对手被微软盗版软件绞杀的历史进行反思，认为正是微软通过放任低廉的盗版软件来飞速抢占中国市场。客观地说，这样的反思不是没有道理的。

三、维权手段与私力救济

国内蔓延的微软盗版现象，说是微软力不从心也罢，说是微软有意放任也好，但都不能改变盗版侵权这一客观事实；因此，微软选择此时进行维权，那是它的自由。但问题的关键在于，它应该选择什么样的手段来进行维权。就一般意义而言，微软既可以通过自己来寻求私力救济，也可以通过行政机关乃至司法机关寻求公力救济；前者主要是协商、谈判甚至是一定程度上的私力强制，而后者则是我们权益受到侵害时所普遍采用的方式，主要包括仲裁、行政执法和司法裁判等。就微软在国内的维权经历看，两种方式都尝试过，而前不久的番茄花园事件就是其寻求公力救济的一次杰出维权表演。如今的这次黑屏事件，则可以看作是微软自己进行维权的一次私力救济，因为这是它通过自身的力量试图来维护自己被侵害的权益。

四、“黑屏”行为的法律性质

1.私力救济手段需要限制

私力救济始于古代，以“同态复仇”最为典型。后来随着公权力的强盛，私力救济的范围越来越小，作用逐渐减弱，甚至于罗马共和国初期的《关于胁迫的优里亚法》还明确禁止了私力救济。当然，私力救济在当今世界各国还是被一定范围内允许存在的。在我国，不仅协商、谈判是合法的，而且有些自助行为乃至正当防卫和紧急避险也是有法律依据的。这就说明了微软试图通过私力救济方式来维权本身并不违法。但是，私力救济显然是需要有所限制的，否则，一个国家的统治秩序和社会秩序必将遭致毁坏。

2.黑屏计划私自动用了强制力

微软的此次“正版增值计划”表明，Windows XP的非正版用户电脑将被该公司通过软件验证系统每小时强制黑屏一次，Office软件的非正版用户则在30天的提醒期后被强制添加非正版标记。虽然微软官方23日面对公众强烈不满进行了解释，表明这是“用户完全可以自由选择是否参加”的计划，但对这样一个明显不利于用户的所谓可以自由选择的计划，微软为什么在应当有合理推断的情况下还要推行，只能让人猜测其在事先的系统更新过程中已经有了必要的技术准备，否则这样的“用户完全可以自由选择”的计划将会毫无意义。那么，现在的问题就变成两种情况了：一种是确实由“用户完全可以自由选择”的计划，微软这样的计划只是商业运作的需要；另外一种则是微软已经通过系统更新和所谓的正版验证来自行强制进行的维权行动。如果是第一种商业炒作计划，只要没有对用户造成实质性的利益损害，我们也大可不必太当回事。如果是后面的微软自行强制维权，那问题就不再简单了。

3.更新服务只能有利而绝不能有害

当然，基于系统软件的使用要求，提供商固然可以且也应该提供更新服务，但这种服务无疑只能是有利于使用者更好地使用而绝不是相反。如果说微软公司通过正版验证对正版和盗版软件提供不同价值的区别服务，甚至是对盗版软件不提供任何更新服务，这样的正版识别计划是正当的；如果是对经过其识别的盗版用户进行私力制裁，“强制添加非正版标记”甚至是“每小时强制黑屏一次”，这样的制裁手段及其依附的所谓正版识别计划就是违法的。

4.黑屏行为的其他可能

而微软公司此举涉嫌违法的性质还并不仅仅只是上述笔者所分析的私力救济手段的违法。除此之外，尚有下列几个问题值得深入探讨。第一，不管是发现了此前操作系统的漏洞还是新近故意设计了漏洞，微软公司此次利用其技术优势强制黑屏和强制添加非正版标记，实际上就是微软公司远程控制了用户的机器，黑屏行为无异于就是实施了网络黑客行为。第二，江民公司曾经推出了识别盗版软件KV300++软件“逻辑炸弹”计划，当时被北京市公安局认定为故意输入有害数据危害计算机系统安全，并接受了行政处罚；这对本次微软黑屏事件的处理具有借鉴意义。第三，微软公司10月23日官方说明“此次新一轮的WGA通知只面向Windows XP专业版的用户”，而Windows XP专业版的用户主要是国家机关、教育科研单位等，那么，这样的黑客行为是否造成了或者可能造成对国家安全的威胁；这是个值得专业人士认真研判的问题。至于微软此次黑屏计划是否与可能的反垄断有关，则是另外一个需要思考的问题了。

文章出处：中国知识产权司法保护网