管洪彦：知识产权侵权责任归责原则诸学说之评析思维导图

此说主张对于不同的知识产权侵权行为应适用不同的归责原则，即对于一般的知识产权侵权归责原则采纳无过错责任原则。“应当明确指出的是：知识产权领域的‘无过错责任论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面使用无过错责任’。对于在线服务公司这种新服务提供者，对于在某些侵权活动中被追加的第三者，共同被告或间接侵权人，无过错责任论者依旧认为他们只应负过错责任。”[1] “所以，较可取的作法是，在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权(或用台湾已有表达：“替代侵权”)不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。”[2]

理由是知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，就应坚持过错责任原则。以过错责任原则为基础，有学者主张应对行为人的过错进行推定，即：只要权利人证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定其主观上具有过错；行为人能举证证明其没有过错的，不承担赔偿责任，否则应承担赔偿责任。[3] 我国现行的法律实行的是过错责任说。

也有学者在主张知识产权侵权应坚持过错责任原则的前提下，对过错责任原则的适用提出了新构想：“在知识产权侵权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命”；其具体的运行模式，概而言之，是法律赋予原告享有选择该案适用过错责任原则还是过错推定原则的权利；如果原告选择自己举证、以便有力地、具有针对性地向侵权人追偿损失，则该案适用过错责任原则；原告放弃此种举证权利的，法院即责令侵权人举证，举证不能或者不成立的，推定侵权人有过错，即在此情况下适用过错推定责任。[4]

有学者依据TRIPS协议第45条第2款关于“无辜侵权”(Innocent infringement )之规定，认为TRIPS协议“对侵犯知识产权的无过错责任原则持相当明确的态度”，进而主张在我国加入世贸组织的情况下，我国知识产权法应明确知识产权侵权的无过错责任原则，否则便不符合该协议的要求，也不利于对知识产权人的保护。[5]

我国现行的《民法通则》第一百三十四条在规定民事责任形式时规定的十种责任形式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。这十种责任形式可以单独适用，也可以合并使用，其中除支付违约金外均可以适用于侵权责任。有的学者认为“停止侵害、消除危险、排除妨害等民事责任方式尽管与物上请求权等存在理论上的竞合，但是为了发挥侵权行为法的积极功能，仍吸收民法通则的成功经验，对这些民事责任方式继续加以规定。”[6] ，这种立法模式固然有其可取之处，但是，这种立法方式在理论上造成了一些混乱：没有区分侵权责任形式和物权请求权的不同，当然也不会考虑到知识产权请求权。这就混淆了物权请求权，知识产权请求权和侵权损害赔偿的请求权的构成要件的不同，也就导致了对知识产权侵权责任的归责原则得出两种截然相反的观点的结果。

民法上物权请求权和侵权损害赔偿请求权是保护物权的两种不同的方式。物权请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权，其构成要件是：行为人实施了不法妨害行为；物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；物权的完满状态可以回复。侵权请求权的保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人赔偿损失的保护方法。[7]可见物权请求权并不以过错作为条件。

不难看出，给予物权和知识产权在支配性，排他性，绝对性方面的相似性，物权请求权也可以适用于知识产权，有的学者称之为“知识产权的物上请求权”。作者同意物权请求权可以适用于知识产权的观点，但并不同意“知识产权的物上请求权的称谓”，因为知识产权并不是一个纯粹的财产权范畴，有些权利，如著作权就是一个既具有财产性质又具有人身性质的权利，故同意有些学者的观点[13]称之为知识产权请求权较为合适。

所谓知识产权请求权是指：知识产权请求权是基于知识产权的绝对性，支配性而产生的权利，它依附于知识产权，只要有侵害知识产权的完满性状态的情况出现，不论加害人有无过错均可以请求排除。实际上，不少国家和地区的知识产权法都确立了知识产权请求权，并区分了知识产权请求权和知识产权侵权损害赔偿请求权的不同。如德国1995年修订的著作权法第97条第1款规定：“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。”[14]日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。” 台湾著作权法第八十四条规定：著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。

许多国家的立法均区分了知识产权请求权和知识产权侵权损害赔偿请求权的不同，而规定了不同的要件，其中知识产权请求权不以过错为要件，而知识产权侵权损害赔偿则以过错为要件。而在我国尚无物权请求权知识产权请求权的立法规定，立法上的不成熟造成了理论上的混乱，许多学者并没有站在一个平台上对话，此说的是知识产权请求权，彼说的却是侵权损害赔偿请求权，这就当然造成在归责原则上的过错说和无过错说两种观点。

可喜的是我国已经有学者认识到了这一点，并且指出了混淆绝对权请求权和侵权责任方式的诸多不足。“在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。”[15]

但是，这个问题到了英美国家就不这么简单了，因为他们并没有大陆法系国家的物权请求权，当然也无所谓的类似于物权请求权的知识产权请求权。为了切实的实现预防知识产权受到侵害和对知识产权权利人予以救济的目的，他们采纳了无过错责任原则，过错在侵害行为的认定中不起任何作用，但是在损害赔偿认定是就予以考虑了，即在认定是否构成“Infringement”时不考虑过错，而在认定“Tort”时则考虑过错。“一般说来，在知识产权的侵权构成上，使用的是无过错责任原则。即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权是是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的事实，法院就可以认定为侵权。在这里，侵权构成的唯一根据是侵权的客观事实，与侵权者的主观意图无关。一旦法院认定侵权，侵权者首先要承担立即停止侵权的责任。但是，这并不是说侵权的意图与法院判决的其他救济措施无关。例如，在损害赔偿的问题上，法院又会适当考虑侵权人的主观状态，故意则加重赔偿金的数额，过失则减轻赔偿金的数额。可以说，在侵权认定和下达禁令时，法院遵循的是无过错责任原则；而在判决损害赔偿数额的时候，法院又会适当考虑侵权人的故意和过失”[20] 在所谓的“无辜侵权”的情况下，仅仅会得到象征性赔偿。这和大陆法系国家在认定知识产权请求权时不考虑过失，而在侵权损害赔偿时以过错为归责原则有异曲同工、殊途同归之妙，在救济的结果上也不会有太大的差别。但是我国大部分借鉴了大陆法系的立法体例，在以后的物权立法中采纳物权请求权和知识产权请求权是必然的，故作者认为，我们应该在坚持区分知识产权请求权和侵权损害赔偿请求权的基础上，在侵权损害赔偿请求权的归责原则上采纳过错责任原则。