张永艾：知识产权法中的权利穷竭原则思维导图

从知识产权功能的角度来说,权利穷竭的理论基础就是经济利益回报。知识产权制度的建立,旨在保护发明创造人、作品创作者的权利,使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益。知识产权的本质乃是利益问题。

它将经济特权授予个人或是单位完全是为了产生更大的公共利益。而权利穷竭原则,则是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制,“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。”[1](Ｐ62)目前,学界普通认为,知识产权的基本特征之一是其独占性或者说是专有性,这和商品的自由流通恰恰是矛盾的,权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的。保证商品的自由流通是权利穷竭原则的目的所在。但是笔者认为,权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论,即知识产权所有人基于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后,他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益,知识产权的基本功能已经实现。知识产权制度赋予了权利人独占性的权利,保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品,从而实现自己的经济利益。权利人在依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后(第二次利益回报),知识产权的功能已经实现,他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。否则,就有碍于商品流通,有损于社会公众的利益。

从法理学的角度来说,权利穷竭的理论基础就是私人利益与社会利益的平衡。如果将权利穷竭原则纳入法理学、法哲学分析,则可以这样认为:从法律思想上看,19世纪末,权利本位由个人本位逐渐向社会本位转化,特别是进入20世纪后,这种转化更为明显。早期的权利本位主义崇尚自由,倡导权利,这一思想表现在知识产权领域就是知识产权是一种绝对性的、排他性的权利,除了具有时间性和地域性这两个特征外,它被赋予了与所有权相同的意义。最初的知识产权几乎不受任何限制。而随着社会的发展、法律思潮的进步,个人权利本位逐步让位于社会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个人权利自由转变为更加注重社会利益,更加注重社会利益的维护和社会的全面发展和进步,注重个人利益与社会整体利益的平衡。社会本位思想体现在知识产权领域,即是对知识产权人的权利加以必要的限制。权利穷竭原则即是限制措施之一,它体现了知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。知识产权法中的权利穷竭原则的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。

在专利权领域,专利权人自己制造、进口的专利产品或者专利权人授权他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,一旦投放到市场上去之后,专利权人对其专利产品即失去了控制。产品的受让人或其他人使用、销售或许诺销售该专利产品的,不视为侵权。从所有权的角度说,权利穷竭原则是合情合理的。专利产品的受让人在支付了产品的价金后取得了产品的所有权,作为所有权人,专利产品的受让人当然可以自由处分其产品。在此专利产品和一般产品并无区别。只不过在专利产品上同时存在着两种不同的权利,即专利权和所有权,但这两种权利分属于不同的权利人———专利权人和专利产品的受让人。专利产品的受让人取得的仅仅是专利产品的所有权,专利权仍属于专利权人(知识产权与载体物权相分离)———适用专利权穷竭原则,体现在该产品上的使用权和销售权应该穷竭,否则专利产品的受让人购买该产品就失去了意义。

把握专利权穷竭原则需要注意的是:专利权穷竭的对象是投放到市场上的每一件专利产品的专利权,这可以用利益回报理论来解释。对投放到市场上的专利产品,专利权人已经从销售中获得了相应的利益回报,专利权已发挥了其作用,因此,他不应该再对专利产品实施进一步的控制,但专利权人就整个发明创造的专利权并没有穷竭。专利权穷竭原则只适用于合法地投入到市场的专利产品,未经许可而投放市场的所谓专利产品不存在权利穷竭问题。合法投放市场的专利产品包括:专利权人投放到市场上的专利产品;专利权人授权他人(被许可人)投放到市场上的专利产品;由先使用权人投放到市场的专利产品;由强制许可受益人投入到市场的专利产品;政府机关批准推广应用专利而投放到市场上的专利产品。[2](Ｐ185)

在商标权领域,权利穷竭表现为:一旦注册商标所有人将载有其商标的商品合法置于流通领域后,商标权人即丧失了对该批产品的控制权,表现在该商品上的商标权即归于消灭,商标权人的商标权穷竭,任何人再销售该商品的行为,均不视为侵权。如果商品受让人在转售商品过程中,未经注册商标所有人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又重新投入市场,则转售人的这种行为是一种侵犯商标专用权的行为。在此情况下,商标权人的商标权并未穷竭。修订后的《商标法》第52条第4项对此作出了明确的规定:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换注册商标的商品又投入市场的;”属于侵犯注册商标专用权的行为。最著名的案例即是1994年发生在北京的“枫叶、鳄鱼”之争,[3](Ｐ12)专家们见仁见智,各抒己见。但由于当时的《商标法》对此没有明确规定,该案曾长期搁置。笔者认为新《商标法》之所以增加了第52条第4项这一规定,或许就是因为该案的启示。

为什么转售者在转售过程中撤换商标,是侵犯商标专用权的行为呢?按照商标权穷竭理论,商标权人对第一次投放到市场上的商标商品不是无权控制了吗?笔者认为:商标的基本功能是区别商品或服务的来源,基于此商标所有人享有以他所有的商标销售其产品的独占权。在“枫叶、鳄鱼”一案中,转售人撤换商标的行为,恰恰破坏了商标区别来源的基本功能。消费者从产品上的“鳄鱼”商标上看不到“枫叶”的影子,“鳄鱼”误导了消费者,欺骗了消费者,而“枫叶”企业创出自己品牌的希望也被断送了。“枫叶”表示商品来源的功能完全丧失,“枫叶”商标和商品的联系被切断。因此,这种撤换他人注册商标、又将产品置于流通领域的行为是一种侵犯商标专用权的行为。在这种情况下,商标权人的商标权并没有穷竭,他有权要求最终消费者在购买的商品上看到自己的注册商标。

在著作权领域,权利穷竭原则体现在发行权的穷竭上。即著作权人将作品原件或复印件以出售或赠与的方式向社会公众发行后,他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制,即发行权只能行使一次。著作权人从作品的首次销售中获得了相应的经济利益,他就不能再对作品的转销、分销等加以控制。我国著作权法对发行权穷竭问题无明确规定,但实践中一般不承认著作权人在正常行使一次权利后可继续控制其作品的流通。和专利权穷竭相同的是,著作权人发行权的穷竭也是针对合法投放到市场上的版权产品而言的,是附着在这些产品上的发行权穷竭了,其整个作品的发行权并没有穷竭。我国修订后的著作权法将出租权独立于发行权,在原《著作权法》的规定中,出租是发行的一种方式,既然著作权人的发行权实行穷竭,那么发行权项下的出租权同样也适用权利穷竭。而新《著作权法》将出租权独立列出,就意味着著作权人的发行权可以一次穷竭,但其出租权并未穷竭。对著作权作品的出租,著作权人有权加以控制。对出租权不穷竭作出明确规定的是国务院于1992年9月颁布、施行的《实施国际著作权条约的规定》。其中第14条规定,外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后,可以授权或禁止他人出租其作品的复制品。也就是说,在著作权人的发行权穷竭后,出租权依然存在,并未穷竭。

知识产权的基本特征之一是具有地域性。依照一国法律产生的知识产权只在本国或本地区内有效,一旦越出国界,知识产权便失去其法律效力。正因为如此,各国为了加强相互间的知识产权保护,而签定了一系列的双边协定、互惠协议及国际公约,等等。

权利穷竭是对知识产权的一种合理限制。知识产权具有地域性,那么权利穷竭有没有地域性呢?对于这个问题主要有两种观点:权利穷竭和知识产权本身一样,都具有地域性,权利在一国穷竭并不导致其在国际市场上穷竭,权利人一旦自己或经其同意将知识产权产品投放市场,在世界范围内的对该批产品的权利便穷竭了。如何看待这个问题?笔者认为,首先要正确地理解权利穷竭和地域性这两个不同概念的内涵。权利穷竭原则本来是国内法的规定,其初衷是为了平衡知识产权权利人和知识产权产品所有人的利益关系,保证商品在国内的自由流通。而地域性则是知识产权的基本特征之一,知识产权是国家法律的产物,对知识产权的取得、保护等都是由一国法律规定的,不受其他国家的影响。尽管这是两个不同的问题,但是二者之间是有一定联系的。权利是国家法律赋予的,具有地域性,而权利穷竭作为对权利的一种限制自然也就具有地域性。何况,当时国际贸易并不发达,知识产权产品主要在国内流通。但是后来,随着国际贸易的发展,知识产权产品也开始走向国际市场,而不局限在一国内流通。尤其是随着全球经济一体化的发展,这种情况更为明显。而知识产权产品在国际市场流动过程中,就有可能损害他国知识产权权利人的利益,于是知识产权产品进口国的知识产权人往往以知识产权的地域性、独立性等来反对平行进口,平行进口商则以权利穷竭为由进行抗辩。由此,产生了权利穷竭是否具有普遍性或说权利国际穷竭的问题。可见,最初并无权利穷竭的普遍性与地域性之争的,只是随着国际贸易的发展和平行进口的出现才产生了这样的争论。其次,要正确地解读国际穷竭学说。权利穷竭普遍性是对权利穷竭地域性的发展。承认一国知识产权权利穷竭的普遍性并未扩大该权利的效力范围,它仍然要立足于知识产权产品的进口国。只不过同一权利人在另一国行使其知识产权的行为对他在本国的相关知识产权的效力产生影响,这种影响是具体的。按照权利穷竭的普遍性,权利穷竭不仅仅是权利人对投放本国市场的产品的权利穷竭,对于由权利人自己或其被许可人投放国外市场的产品被平行进口到本国时权利同样穷竭。对这一问题存在认识上的误区,那就是脱离具体的知识产权产品谈权利穷竭。撇开具体的知识产权产品去谈权利穷竭的普遍性是没有任何意义的。权利穷竭是针对具体的知识产权产品而言的,是权利人“对由其本人或经其同意投放市场的知识产权产品”的权利穷竭,是体现在具体知识产权产品上的某些权利的穷竭,是具体权利的穷竭,而非抽象的、全部的知识产权权利的穷竭。以往的论述都离开具体的知识产权产品来谈权利穷竭,结果得出了错误的结论。

权利穷竭原则(国际穷竭说)是支持平行进口的理论支柱,而地域性原则则是反对平行进口的理论依据。平行进口,是在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可,第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为。[1](Ｐ61)它的特征:一是平行进口的商品是通过购买等合法手段取得的,而不是通过走私等非法渠道获得的;二是平行进口的商品是知识产权权利人制造或许可他人制造并销售的,是正宗商品而非冒牌货。三是平行进口所涉及的知识产权在进口国受到法律保护。四是平行进口的进口行为未得到进口国知识产权人的同意。平行进口是否侵权在知识产权不同领域不尽相同。有人主张在专利权和版权领域,我们应采用地域性原则,禁止平行进口,在商标领域采用权利穷竭原则,有条件地允许平行进口。[1](Ｐ61)适用权利穷竭原则就能判断平行进口是否侵权?

首先,在专利领域,对于平行进口行为来说,争议的焦点是:专利权人就同一发明创造在甲、乙两个国家同时享有专利权时,如果专利权人在甲国自己销售或许可他人销售其专利产品,并且没有附加任何限制条件,购买者将其合法购买的专利产品进口到乙国的行为是否侵犯专利权人在乙国的专利权?[4](Ｐ67)采用权利穷竭原则分析,可以得出这样的结论:进口商并没有侵犯专利权人在乙国的专利权。无论这批专利产品是专利权人自己在甲国销售的,还是许可他人在甲国销售的,他都从销售中得到了利益回报,他的专利权经过专利产品的首次销售已经穷竭,他不能从这批专利产品中获得二次回报。因此,进口商的进口行为没有侵权。如果一国政府从自身的经济政策以及贸易政策等方面出发,在法律中规定专利权人享有进口权,则此时进口商未经专利权人许可的进口行为就构成了侵权。我国专利法第11条也规定专利权人享有进口权,专利权人可以此对抗第三人的平行进口行为。这体现了国家对专利权人的保护程度的提高,即允许专利权人对其专利产品获得二次回报。

其次,在商标领域,根据商标权穷竭原则,一般情况下,平行进口不构成侵犯商标权。商标商品的平行进口或说商品的转售、分销是一种正常的商业活动,它不是针对商标进行的,一般来说和商标权无关,它是一种非商标行为。平行进口商进口的商品是合法货物———合法制造并使用合法商标,并非假货或冒牌货。既然平行进口的商品使用的商标不存在假冒和非法使用的情形,那么平行进口就不侵犯商标权。商标注册人通过直接使用或许可他人使用已经实现了经济利益,他就无权对别人的非商标行为———平行进口加以限制。在一般情况下,商标商品的平行进口不侵犯商标权。世界上大多数国家也都认为商标商品平行进口不侵权。当然,并非在所有的情况下平行进口都不侵权。在商品流通过程中,如果商品的质量发生了变化,商标已经不能标示商品的稳定质量,则商标权人有权禁止平行进口。甚至有的时候,商品的质量并未发生变化,只是转销商在转销过程中对商标商品重新进行了包装或重贴标识,而商标权人认为转销商的行为破坏了商标的识别功能或是损害了商标的声誉,在这种情况下商标权人也有权禁止平行进口。

再次,在著作权领域,关于平行进口的问题和专利领域相似。著作权人在甲、乙两国享有对某部作品的专有权,现权利人将其在乙国对该作品的发行权以独占许可的形式授予被许可人。甲国的进口商从乙国的独占被许可人那儿购得被许可人发行的作品,并输入到甲国,那么,进口商的行为是否侵犯了著作权人在甲国的发行权?从权利穷竭的角度分析,进口商的行为不侵权。最根本的原因还是著作权人已经从独占许可使用费中获得利益回报,其发行权已经穷竭。但是如果甲国法律侧重保护本国著作权人的利益,在法律中规定著作权人享有进口权或者明确禁止平行进口,则平行进口行为就构成侵权。

世界知识产权组织也倾向于赋予版权人以进口权。我国《著作权法》中没有规定版权人的进口权,但《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国作品的著作权人以进口权。美国政府原则上是反对平行进口的。这说明在版权领域权利穷竭原则并不能完全用来支持平行进口。

综上所述,权利穷竭原则可以用来支持平行进口,但它并非是判定平行进口是否侵权的唯一依据,平行进口是否侵权最终要取决于一国政府的经济政策、贸易政策以及体现该政策意图的相关的法律、法规的规定。而法律是由利益决定的,它对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控,以促进利益的形成和发展。