朱少山：电子商务商业方法专利保护的利弊分析思维导图

（一）、合同法保护的利与弊。电子商务商业方法作为一种解决特定问题的技术方案,它首先是私权的对象。而在私权社会中最为重要的法律形式合同, 无疑为保护电子商务商业方法提供了最基本也是最重要的保护方式。 合同法保护的主要优点在于:1、自主确定权利和设定义务。电子商务商业方法的相关当事人可以根据自己的判断追求利益的结果, 无疑将使社会利益得到增长,各种资源配置趋向优化,进而促进社会整体的发展。2、补充、解释法律。 作为成文法的著作权法或专利法由于其不周延性、滞后性等特点,决定了其存在许多本身所难以克服的漏洞和不足。 电子商务商业方法的相关当事人完全可以通过合同的方式克服上述不足, 来确立双方当事人之间的权利与义务。3、便于双方当事人在相互协商的基础上了解、合作。弊端则在于合同相对性的特点决定了合同的效力仅能及于合同双方当事人, 而无法在更广大范围内产生约束力。

（二）、 著作权法保护的利与弊。采用著作权法保护电子商务商业方法的优点在于:1、著作权法的自动保护原则,使得表现为软件形式的电子商务商业方法几乎无需任何特别的法律程序就可以得到保护。2、著作权保护所采取的, 独创性审查标准,使电子商务商业方法比较容易获得著作权保护。3、著作权法赋予权利人的排他性复制权, 在很大程度上已足以对抗侵权人的主要不法行为。但并非所有的电子商务商业方法均表现为软件形式, 对于不是以单纯的软件形式表现出来的电子商务商业方法,由于其不属于作品,因此无法援用著作权法加以保护。而且,对于表现为软件的电子商务商业方法采取著作权法来保护,同样也是存在一定的不足。1、电子商务商业方法作为一种计算机软件,其自身存在的集, 功能性与作品性于一体的特点,决定了著作权法只能在保护其, 作品性时更有力度,而在保护其功能性时显得软弱无力。 因为,著作权法保护的是对思想的表达,而非构思或思想，即其功能性。而电子商务商业方法最本质的特点恰恰在于其功能性,在于其在实际生活中的实施与运用。2、著作权法保护的宗旨与电子商务商业方法性质不同。 著作权法的宗旨是促进文化发展, 而对电子商务商业方法的保护则主要在于促进工业或其他产业的发展。3、著作权的,改编权的适用范围很广,一旦扩大适用到保护表现为软件的电子商务商业方法,肯定会妨碍软件的开发,从而妨碍工业的发展。这是由电子商务商业方法与文学、艺术作品本身的特点差异所决定的。倘若允许对电子商务商业方法任意改编, 将无法对其进行保护。

综上所述，单纯采用任何一种方式来实现对电子商务商业方法的全面保护都是不可能的。从理论上讲，只有综合采用合同法、著作权法、专利法等多种形式，才能相互弥补不足，实现全面保护。由于合同法保护是约定保护，其他保护基本都是法定保护，合同法保护与其他任何法定保护都不属于同一种范畴。因而可以综合运用, 而专利法、著作权法等由于属于同一范畴，因而极易产生冲突。在实践中极难综合运用, 笔者认为，对电子商务商业方法应确立合同法与专利法综合保护的 方式, 虽然目前我国专利立法均未对商业方法专利做出明确 的规定。欲通过专利法保护还存在许多不足。但这在很大程度 上可以通过修正加以弥补,而著作权法保护则不同。其更多不 足无法通过相关的修正来弥补, 鉴于专利保护方式存在的不足。应在以下方面采取相应措施予以修正。以实现电子商务商 业方法权利人利益与公众利益间的平衡。

1、应提高电子商务商业方法专利的审批标准, 要避免授予专利权过多而妨害电子商务商业方法的发展。 只有具有实际应用价值创新水平较高的计算机软件才能授予专利, 从美日商业方法专利案件看，申请专利成功的商业方法都具备实际的应用价值。 其中大多为通过利用和控制装置、或系统、 来获取商业价值,美国要求申请人在请求书的前言中明白指出所使用的硬件系统。 日本则要求必须指出如何将商业方法应用于计算机硬件, 具有实际价值并不能授予其专利。还须具有较高的创新水平。即具有较高的技术, 这是 因为以实用价值代替实用技术作为判断一项软件发明者是否具有专利性的依据。可能导致对软件的专利保护的过于泛滥。不利于电子商务商业方法的发展, 美国专利商标局宣布从2000年3 月 29 日起。采用。 二道审查、 特殊方法详细审查有关电子商务方法的专利申请，特别是那些可能产生排他性权，利的有关电子商务方法的专利申请，以示慎重。

2、缩短电子商务商业方法专利保护的期限, 因为软件的更新极快。电子商务商业方法的商业生命周期较短，故其保护期限不能过长，最长不应超过5 年。 一般而言，5 年的保护期已足以保证权利人收回成本，并可获得相应的回报,如果保护 期过长，只会影响整体电子商务商业方法的正常发展。

3、进一步扩大强制许可的规定, 对电子商务商业方法的申请人应明文规定其在1年内必须实施。 否则可以强制许可。以免使其他相关经营者无法利用。阻碍电子商务运营的发展。

4、关于合理使用问题, 可以允许他人在非商业目的的情况下，不经权利人许可即可使用电子商务商业方法，但必须支付相应报酬, 否则，可责令其承担较高的赔偿责任。

5、缩短审批期限,由于软件的更新期极快，电子商务商业方法的商业生命周期较短，若仍援用原专利法规定的 3年的审批期限，明显不适应需要。因此，不妨采用与实用新型外观设计相同的审批方法。

1陈红.国外对计算机软件知识产权的保护.政治与法律。

2郑万青。姜文鹏.简论电子商务的商业方法专利知识