晓城 徐蕊：我国专利法与TRIPS协议思维导图

知识产权的保护与垄断是有密切联系的，但是，专利对垄断地位的维护是有一定限度的，一旦越过了这个限度，就会造成对竞争的限制。知识产权的滥用是通常与限制竞争和不合理的垄断联系在一起的。

滥用专利权，是指专利权人或独占实施的被许可人不正当地行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。

在TRIPS协议第8条中对禁止滥用知识产权作了规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致”。在第40条中列举了滥用知识产权的一些具体行为，如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的一揽子许可等。

综观我国的立法和司法实践，在对专利权滥用方面还缺少必要的规制，这也是我国专利法与TRIPS的差距。就我国现有的立法来说，能够对滥用专利权行为进行规制的主要方面有：专利法第四十八条关于强制许可的规定；技术引进合同管理条例第九条的规定。从这些规定来看，主要存在这样的不足：一是没有原则性的规定；二是规制的行为还很少；三是技术引进合同管理条例规制的对象有限。中国专利制度在专利权滥用方面的缺失，与中国的反垄断制度尚未建立健全是有关系的，在没有订立反垄断法对垄断行为进行规制之前，也就是说在法律将垄断行为视为非法之前，也很难引入禁止权利滥用的制度，因为从另一个角度来说，禁止滥用专利权实际上是反不正当竞争和反垄断。

我国不仅在法律规定方面对专利权滥用规定得很少，而且在这方面的研究也欠深入，目前需要加强的恐怕还是理论研究，只有在充分研究的基础上，才能在立法上作出适当的规定。

TRIPS在第50条中规定了在下列两种情况下应该在开庭前有临时措施能对权利人提供保护：（a）制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道；（b）保存被诉为侵权的有关证据。在专利法第二次修订之前，我国民事诉讼法规定诉前可以采取的措施只有诉前财产保全，对于前述的两种情况不能提供保护，为达到TRIPS的要求，专利法第二次修订时在第六十一条中规定了诉前临时措施，但是从这个规定来看与TRIPS第50条的规定还有一定的差距。

专利法第六十一条只规定了TRIPS第50条规定中的第一种情况，即只规定了诉前停止侵权的临时措施，而对于诉前证据保全没有作出规定，虽然在最高人民法院2001年6月7日发布的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条中对诉前证据保全作了规定，但是与TRIPS的规定对照，仍然还存在差距。该司法解释第十六条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全”。从这条规定来看，执行诉前证据保全的一个前提就是必须是在执行诉前停止侵权的同时，那么在当事人没有申请诉前停止侵权的措施或该申请被驳回时，当事人是无法采取诉前证据保全的，这显然没有达到TRIPS的要求。TRIPS第50条第4款还规定了法院在采取诉前临时措施后应当及时通知被申请人，在通知之后的合理期限内应当根据被申请人的请求提供复审。

最高人民法院在前述司法解释中为诉前停止侵权的被申请人提供了这样的机会，但是却规定诉前证据保全按照民事诉讼法的规定来进行，这样在通知和提供复审机会方面，诉前证据保全也没有达到TRIPS的要求。

另外有学者提出，专利法虽然确定了诉前停止侵权的措施，但是对于在起诉后要求停止侵权的没有作出规定，认为这是一个缺陷。但实际上权利人可以通过民事诉讼法第九十七条规定的先予执行制度来得到保护。最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百零七条中规定可以采取先予执行措施的情况包括：需要立即停止侵害和排除妨碍的，这可以被用来作为起诉后停止侵权的措施。

TRIPS第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费”。因为TRIPS所说的执法包括司法过程，因此，这一条规定就涉及到滥诉侵权的问题。

在中国的侵权理论中，一般侵权行为的构成有四要件：行为的违法性、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。如果一方当事人因对方提起诉讼不当而遭受损失，但因对方提起诉讼的行为不具有违法性，则不构成侵权行为，因此在我国目前的侵权制度中，因对方滥用诉权而遭到损害的不能得到赔偿。但是在诉讼过程中因对方当事人的一些错误行为而遭受的损失可以得到赔偿，例如因对方不当采取财产保全和先予执行措施而遭受的损失，可以要求对方赔偿。

此外专利诉讼中错误地申请诉前停止侵权的应该赔偿对方损失。在这方面，我国的侵权制度还不能完全地达到TRIPS的要求。

我国的专利法经过两次修订后，总体上而言已基本达到TRIPS的要求，除上述差距之外，在对半导体技术的特别保护、获得信息权、透明度等方面也还有一定差距，其中有些是TRIPS没有强制要求的，有些是专利制度所无法解决的，要完全达到TRIPS的要求，还得从立法上对专利制度以及其他相关的制度进行修订。