《与贸易有关的知识产权协定》与中国商标法之比较研究思维导图

[关键词]TRIPS协定，注册条件，权利范围，商标权的例外，注册商标的使用

在1986 年国际社会发起的乌拉圭多边贸易谈判中， 与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判内容， 并最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS） .同其他民事或者商事法规一样，TRIPS 中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS 中的强制性条款， 是作为WTO 成员应尽的国际义务， 也是我国的入世承诺； 对于TRIPS 中的选择性条款， 虽然各成员可以根据本国的历史传统和立法理念作出任意选择， 但是， 任意的选择也应当是科学的选择。本文通过TRIPS 有关规则与我国商标法的对比， 旨在发现其差距， 实现我国商标法与TRIPS 强制性条款的完全吻合， 并对TRIPS 选择性条款作出科学、恰当的选择。

TRIPS 有关规则与我国商标法的比较， 拟从以下四个方面展开：

在当今世界的绝大多数国家， 注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统， 把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少， 但毕竟还存在。所以TRIPS 协定照顾了这种现存事实① ， 没有强行要求商标权的获得必须通过注册②。但是， TRIPS 协定对商标注册条件的较详细的规定显示， TRIPS 尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式-注册原则。

根据TRIPS 协定， 商标注册条件有四：

TRIPS 协定第15 条第1 款指出： “任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合， 均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性， 赋予其可注册性。”该条显示， 申请注册的商标应具有显著性或区别性， 否则， 难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来， 因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时， 若在长期的使用过程中产生了区别性， 亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒， 该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料， 配水酿制而成。“五粮液”是说明性词汇， 直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说， 该商标缺乏显著性， 很难作为酒商标。然而， “五粮液”在长期的使用过程中， 已经成为特定企业的特定产品的专有标志， 这时， 该商标具有了区别性， 按照TRIPS 的规定， 该商标具有可注册性。商标的显著性， 又称独特性， 是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性， 才能实现商标的功能， 达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS 对商标的显著性要求， 已经完全被2001 年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9 条规定： “申请注册的商标， 应当有显著的特征， 便于识别……”此外， 第11 条第1 款在列举了缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的同时， 在第2 款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的， 可以作为商标注册。”