“建设工程合同纠纷解释”的理解和运用(一)思维导图

从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。

该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任;司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

首先对这个“帽子”给大家做个解释，就是梗概部分：第二个就具体条文给大家做个说明。

另外，在“帽子”里写了《招标投标法》，《招标投标法》在前几年，人大常委会的介绍，说在颁布的现行法律里面，尤其是民事、商事法律中实施的并不是很好，应该招标的大部分未招标，包括人大常委会对建筑法的执法检查以及各种会议里面都提到了，国务院主管部门和法院应该对执行招标投标法引起高度的注意。对这部法律没有执行好是有责任的，国务院在对人大常委会的报告里承诺，招标投标法应当在法律示范中得到全面、实际贯彻执行。所以根据这个原则，司法解释在制定时把它也加进去了，本质上我们也认为招标投标法作为调整招标人和投标人之间，平等主体之间民事关系的一部法律，是应该引起大家的注意的，所以把这部法律也写进去了。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

第一条：合同无效，即哪些情况下会导致建设工程合同无效。在该解释的第一条和第四条总共列举了5种情形。

我们查阅了相关的法律、行政法规、规章，上面使用强制性的规定合同无效的条款，我们估算了一下，大概有68条。这些规定为什么没有都列进去?有两个方面的考虑：一是，从合同法52条[1]的5项规定来看，只有违反了法律、行政法规的情形才导致无效，而这些规范性文件里面有很多都是部门规章或有关部委之间联合发布、制定的文件，从法律位阶上讲，是等级比较低的，达不到导致合同无效的效力等级。从最高院《关于适用法律的司法解释》规定来看，基本法律、法律、行政法规以及司法解释是强制性适用的，部门规章等是可以参照的，没有强制适用的效力。二是《合同法》原则：保证经济形式的顺向流转，只有在没有违反法律强制性规定的情况下应当认定为有效，而不是无效;所以根据这个原则，我们只写了这五种合同无效的情形。但并不是说违反其他规章、规定的情形就是有效。该观点在最高院副院长答记者问中就有说明，这里只写5种情况，是因为这5种情况在法院审理过程中见得比较多，是应当提示注意的，起到一个示范条款的作用。以上是关于合同效力，我们的指导思想是怎么考虑的，做一个面上的介绍

第一条分了三项，第一是承包人未取得资质及超越资质：对没有取得资质很好理解，咱们行业很特殊，两个方面的管理，一个是有营业执照，有营业范围，另外有的行业还要求有资质等级。

条文的第二个方面超越资质等级，也导致合同无效，从这个条件来看，跟房地产开发经营的规定相比较而言，市场准入条件高很多。