如何区分职务行为和非职务行为——一起税务干部殴打粮贩案件的定性思维导图

[法理评折] 按照行政诉讼法的规定，人民法院受理公民、法人或其他组织对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为提起的诉讼。所谓具体行政行为，是行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使其职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。可以看出，作为具体行政行为而言，它首先应当是行政机关或其工作人员的职务行为，即行政 机关及工作人员行使职权的行为。当然，它包括行政机关及工作队员正当行使职权的行为，也包括行政机关及其工作人员滥用职权的行为。总之，只有职务行为引起的诉讼才称之为行政诉讼。也正因为此，最高人民法院关于贯彻执行行政诉讼法若子问题的意见(试行)第8条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”国家赔偿法第5条也规定，对“行嚼扔关正作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任”。但究竟什么是职务行为，什么是非职务行为，目前法律上未作出具体明确的解释，，那么判断一个行为究竟是属于职务行为，还是非职务行为，其标准到底是什么，目前对这个问题理论和实务界存在较大争议。训认为，在通明况下，判断职务行为与非职务行为，应当综合考虑以下几个因素：1.执行职务的时间和地点。一般来讲，行政机关工作人员在法定工作时间与工作地点实施的行为大多属于职务行为，比如工商管理人员在法定工作日内在寻查所辖市场时，因工商户违规而与之发生冲突的行为，这就属于职务行为。当然，这种区分并不是绝对的，行政机关工作人员在执行职务的时间和地点里所实施的行为，并不见得都是职务行为，比如警察在上班时间在办公室内因个人私怨致人伤亡的行为就不能视为职务行为。可见时间和地点只是确定行政机关工作人员行使职权、执行职务的一个重要因素，而不是唯一因素，在特定的情况下，即使不在工作的时间、地点实施的行为，同样可以构成职务行为。

2．实施行为的名义或身份。行政机关工作人员实施行为时，如以行政机关工作人员的身份并以行政机关的名义出现，则该行为应视为职务行为。所谓“以行政机关工作人员的身份并以行政机关的名义”，通常情况下是通过动态积极的行为，如出示证件或执法证明文件，和静态消极行为，如着装配带标志等来表示的。相反，如果是以个人身份出现，那么其所实施的行为则应视为个人行为。

作为执行职务而言，应当表明身份，那么未表明身份的行为是否就肯定不属于职务行为呢?我们认为，表明身份这是合法行政行为的重要条件之一，末表明身份的行政行为应该说都属于有理疵的行政行为，即不合法的行政行为。但是合法行政行为与职务行为是两个不同的概念，有时不符合法律构成要件的行为仍然是职务行为，所以应当表明身份而未表明的，并不影响其职务行为的性质。

3．与所享有职权和所执行职权的内在联系。如前所述，在有些情况下，仅以时间、地点以及行为时的名义身份判断某一行为是否属于职务行为是比较困难的，也是不科学的。原因向在?我们认为是由于缺少了一个极其重要又非常抽象的条件，那就是与行政机关及其工作人员所享有职权和执行职权的内在联系。如何理解“与职权的内在联系”，首先，该行为的实施虽非履行公务所必须，但却是可能发生的；其次该行为的实施从行为人主观上讲不含有因私而为的因素，比如为个人利益或挟嫌报复等。这一点相当重要，只要该行为的实施与行政行为工作人员职务、所属机关承担的职责及其利益有不可分割的关系，就可以认定为执行职务的行为；相反，行政机关工作人员实施该行为完全是为了个人利益，与公益无关，则不属于执行职务行为。