本案是否构成不正当竞争思维导图

XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司诉称：1、石XX、石X军、吴XX原为我方管理人员，2002年1月在未与我方作任何协商，亦未解除劳动合同的情况下，利用其在任职期间形成的便利条件及研究成果，私自成立XX凤餐饮公司。上述人员及XX凤餐饮公司未经我方同意使用了我方的客户名单及研发的菜肴，侵犯了我方的商业秘密。2、XX凤餐饮公司向就餐客人讲述损害我方形象的语言，并向记者提供虚假的陈述，误导记者作出失实的且有损我方形象的报道，损害了我方的商业信誉。3、XX凤餐饮公司擅自使用与我方作为知名商品相近似的名称、包装、装潢及宣传资料，构成了不正当竞争的行为。故要求判令XX凤餐饮公司、石XX、石X军、吴XX立即停止使用我方商业秘密，立即停止损害我方商业信誉的行为，立即停止使用与我方近似的名称、包装、装潢、宣传资料，连带赔偿我方经济损失50万元。

一审法院认为：现有证据不能认定XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司对客户名单、研发菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客户名单、研发菜肴不构成商业秘密。XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司在没有提供直接证据的情况下，不能形成完整的证据链条，从而无法证明XX凤餐饮公司实施了何种具体的侵犯商业信誉的不正当竞争行为。

说到“XX鸟”就会使人自然地联想到湖北人;而冠在餐饮企业名称中也自然地使人联想到湖北菜。但“XX凤”则不同，它不能使人当然地联想是湖北菜系的代名词。因此，不会导致进入“XX凤”却误以为是进入了“XX鸟”，故两者的使用不会造成消费者的混淆。且XX鸟管理公司已将“XX鸟”进行了商标注册。综合考虑上述因素，现有证据不足以证明XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司构成知名服务。综上，原审法院判决：驳回XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司的诉讼请求。

二审法院认为：依据现有证据，应认定上诉人XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司所提供的服务为知名服务，“XX鸟”服务名称及店面招牌、订餐卡、窗帖装饰设计风格为其所特有。被上诉人XX凤餐饮公司使用“XX凤”的服务名称及与上诉人相近似的店面招牌、订餐卡、窗帖等行为构成了不正当竞争，被上诉人XX凤餐饮公司使用与上诉人相似的服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖的行为侵害了上诉人XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司的相应权益，构成了不正当竞争，其应承担停止侵权行为的法律责任。故法院判决：1. 撤销原审判决;2. 北京市XX凤餐饮有限公司停止使用与北京XX鸟航天酒家、北京市XX鸟酒店管理有限责任公司的“XX鸟”服务名称、店面装饰等相近似的“XX凤”服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖;3. 驳回北京XX鸟航天酒家、北京市XX鸟酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。

本案第一个焦点问题，即上诉人指控被上诉人存在侵犯其商业秘密行为的事实是否成立。

我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本案上诉人主张的商业秘密有：菜品的配方及其制作工艺、厨房设计、客户名单、经营理念和决策。依据法律规定的商业秘密构成的判断标准及法院确认的证据，上诉人对其主张的菜品配方及其制作工艺，未能举证明确其秘密内容，法院不能确认该商业秘密的存在。关于上诉人所主张的厨房设计、经营理念和决策，其未能明确请求保护的秘密范围并举证证明被上诉人泄露和使用了上述秘密事项，因此，上诉人指控被上诉人侵犯其上述三项内容的商业秘密，不能成立，对其相应的诉讼请求，法院不予支持。对于上诉人主张的客户名单，上诉人提交了供货商名单、供货商的证明、律师调查笔录及证人证言。作为我国反不正当竞争法所保护的商业秘密中的客户名单，应具备以下条件：是权利人经过多年的市场培育，依靠自身提供的特色服务和高品质的商品及良好的市场经营信誉，形成了互惠互利的经营业务关系的客户，该客户应该是与权利人所提供的服务或商品的经济价值能够得以实现息息相关，该经营业务关系的维系和发展直接影响着权利人经济利益的得失;权利人应对所主张的经济信息采取相应的保密措施;被控侵权行为人以欺骗或其他不正当的手段将该客户挖走，使得权利人的直接或预期的经济利益受到损害，也使得权利人为培育和维系客户关系所付出的代价付之东流。本案，上诉人所主张的客户系其供货商，其与该客户虽保持了长时间的供应关系，但并非是付出了一定的经济代价及依据其服务或商品的品质而赢得的特定客户，且上诉人并未因XX凤餐饮公司的利用行为而受到实际的经济损失，并未对其生产或服务产生不利的影响。因此，依据现有证据，不能认定上诉人所主张的客户关系属受我国法律保护的经营信息。综合上述理由，法院确认被上诉人未构成对上诉人商业秘密的侵害。

本案第二个焦点问题，即上诉人是否具有知名服务，其服务名称、店面装饰是否为其所特有及被上诉人使用涉案服务名称、店面装饰行为等是否构成不正当竞争。

我国反不正当竞争法关于“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品”构成不正当竞争的规定，体现的基本精神是在市场经营中，赋予已经取得市场优势的经营者禁止同业竞争者搭便车、恶意抢占市场的权利，以防止和消除相关消费者的误认和混淆，保障市场公平竞争的经济秩序。对知名商品或服务的认定，应考虑该商品或服务的名称、包装、装潢在市场中是否具有与其他经营者明显区别的特征，是否为其所特有，并为相关消费者所知晓，同时考虑地域性的特点，结合权利人在一定范围内的经营行为与行为人在相应范围内的经营行为是否存在相同或相近似、行为人是否具有搭便车的主观恶意以及是否能够引起相关消费者认识上的混淆或误认等综合判定。商品或服务的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品或服务可认定为知名商品或服务。对于相近似的判断，可根据被判断客体的主要部分和整体印象相近，购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。

依据上述规定和查明的事实，上诉人从1997年起经营以湖北菜为特色的“XX鸟”酒家，并采用发展连锁店的经营方式，通过上诉人五年的市场经营，已经形成了自己的经营特色，这些经营特色除湖北风味菜外，还包括店面、招牌、菜单、定餐卡、窗帖等装饰设计风格和“XX鸟”的服务名称。“XX鸟”是一个历史上形成的对湖北人的一种比喻说法，由于上诉人多年的经营，已逐渐与上诉人及其上诉人所经营的特色服务联系起来，“XX鸟”已成为上诉人所特有的商号，该商号在一定范围内也逐渐为相关的消费者所知晓，相关消费者能够从“XX鸟”这一名称联想到上诉人所经营的特色湖北菜、XX鸟酒家特色服务和他的店面装饰风格，从这一角度看，“XX鸟”已经由于上诉人的经营活动而在特定领域被赋予了比原来喻指“湖北人”更具体的含义，而具有区别上诉人与其他经营湖北菜的餐饮公司的识别意义。被上诉人石XX、石X军、吴XX曾为上诉人的管理人员，在擅自离开上诉人后，遂以XX凤餐饮公司的名义开办了“XX凤酒家”，被上诉人XX凤餐饮公司成为与上诉人经营相同湖北特色菜的同业竞争对手，其不但使用了与上诉人具有一字之别的服务名称，还使用了与上诉人服务名称相近似的字体及与上诉人装饰设计风格相近似的店面招牌、定餐卡、窗帖设计等。被上诉人的上述使用行为没有合理的依据，且从二者经营时间上看，被上诉人XX凤餐饮公司是在上诉方使用“XX鸟”服务名称和店面装饰设计大约5年的时间并已在同行业产生了一定的影响力的前提下使用“XX凤”的服务名称和与上诉人相近似的店面装饰设计的，因此，其利用上诉人已有的声誉搭便车的主观故意是明显的，易使相关消费者对二者产生联想，对此服务提供者与彼服务提供者之间是否存在关联产生误认。同时，被上诉人XX凤餐饮公司通过此种搭车行为，利用了上诉人已有的特色服务在相关消费者中的影响，使其所提供的相近似的服务更容易使消费者接受。综合以上理由，应认定上诉人XX鸟航天酒家、XX鸟管理公司所提供的服务为知名服务，“XX鸟”服务名称及店面招牌、订餐卡、窗帖装饰设计风格为其所特有。被上诉人XX凤餐饮公司使用“XX凤”的服务名称及与上诉人相近似的店面招牌、订餐卡、窗帖等行为构成了不正当竞争，XX凤餐饮公司应对此承担相应的法律责任。被上诉人关于上诉人所提供的服务并不构成知名，“XX鸟”服务名称及其店面招牌、定餐卡、窗帖等并非为上诉人所特有，XX凤餐饮公司使用“XX凤”服务名称及其店面招牌、定餐卡、窗帖与上诉人不相近似的主张，因其未能提交充分的证据予以证明，法院不予采纳。

综上，我们认为，二审的判决意见是正确的。