意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司思维导图

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委托代理人：周缅，北京市同昊林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津经济技术开发区某有限公司。住所地：天津市河东区津塘公路21号。法定代表人：郭永新，经理。上诉人意大利A公司(以下简称A公司)因与被上诉人B(张家港)食品有限公司(以下简称B公司)、天津经济技术开发区某有限公司(以下简称正元公司)不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2003）二中民三初字第63号民事判决，上诉于本院。本院依法由法官王兵、李砚芬、李华组成合议庭，于2005年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人A公司的委托代理人白涛、滕悦，被上诉人B公司的委托代理人周缅、黄斌到庭参加诉讼。被上诉人正元公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

案件事实上诉人A公司于1946年在意大利成立。1982年其生产的FERRERO ROCHER系列巧克力投放市场，在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志曾发布广告。在中国台湾和香港市场，FERRERO ROCHER系列巧克力取名"金莎"巧克力，并分别于1990年6月和1993年在中国台湾和香港注册"金莎"商标。1984年2月，A公司FERRERO ROCHER系列巧克力通过中国粮油食品进出口总公司进入中国大陆市场。按照当时我国的有关政策，主要在免税店和机场商店等政策允许的场所销售。延续至1993年前，A公司主要通过中国粮油食品进出口总公司的寄售业务，在中国大陆市场销售FERRERO ROCHER系列巧克力。该产品包装上使用 "金莎"商标（包括中文字样及图形），但未在中国商标局注册。FERRERO ROCHER系列巧克力产品包装、装潢的主要特征是：1、每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2、在金色球状包装上配以印有"FERRERO ROCHER"商标的"椭圆形金边"标签作为装潢；3、每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4、若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5、在塑料透明包装上使用"椭圆形金边"图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。其中8粒、16粒、24粒和30粒立体包装于1984年在世界知识产权组织申请为立体商标。1986年10月，A公司在中国商标局注册"FERRERO ROCHER"和图形（椭圆花边图案）系列商标并在中国大陆销售的产品上使用。1993年后，A公司在中国大陆通过总代理商，开始直销业务，并以广东、上海、北京地区为核心逐步增加对FERRERO ROCHER巧克力产品在中国大陆的报纸、期刊和室外广告的宣传。同时，相继在一些大中城市商业场所设立专柜销售其产品，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品知名度。2000年6月，A"FERRERO ROCHER"商标被国家工商行政管理部门确定为全国重点商标。自1984年A公司FERRERO ROCHER系列巧克力进入中国市场后，其产品总体包装、装潢基本没有变化，始终保持其产品包装、装潢的特征。我国广东、河北省等地工商行政管理局曾多次查处仿冒FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢的行为。被上诉人B公司于1991年12月成立，为江苏省张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司出资成立的中外合资公司，生产销售花色巧克力食品。此前，张家港市乳品一厂自1990年开始生产巧克力食品，使用汉字"金莎"商标，并获得注册，其产品包装、装潢与上诉人A公司的FERRERO ROCHER巧克力产品包装、装潢主要特征相同。该厂曾于1990年6月开始向中国商标局申请"金莎"和"椭圆花边图案"组合商标，中国商标局公告后，A公司提出异议。中国商标局商标评审委员会审查认为，异议人是世界上知名的巧克力生产企业之一，其"FERRERO ROCHER及图"商标有较高的知名度，并早在1986年即在中国获得注册，其单独的"椭圆花边图案"商标，也在被异议人商标申请注册之前申请注册。被异议人商标与异议人商标虽然文字不同，但二者的图形在构图特征、视觉效果上近似，鉴于异议人商标有较高知名度，两商标在相同和类似商品上并存易引起消费者混淆误认，被异议人商标不应予以核准注册。此后，该厂在其巧克力产品包装上仍使用上述被中国商标局评审委员会判定为与A公司产品商标图形近似的图案。该厂生产的"金莎"巧克力产品，1990年曾被张家港市经济委员会确认为市级新产品；1991年获得北京市第二届国际博览会银奖；江苏省第七届轻工业优秀新产品金奖；江苏省第三届轻工美术设计展评会二等奖；1992年获得苏州市第二届优秀新产品，其间"金莎"巧克力也作为上海外贸申港食品厂的产品对外宣传并销售；1998年被中国焙烤食品糖制品工业协会评为中国市场优秀品牌巧克力推荐产品之一；2000、2001年连续被中国食品工业协会评为"国家质量达标食品"，并在2000年获得该协会颁发的《中国知名食品信誉品牌证书》。

2002年张家港市乳品一厂向被上诉人B公司转让"金莎"商标。B公司开始生产、销售"金莎TRESOR DORE"巧克力产品，其产品包装、装潢将"金莎"更换为"金莎TRESORDORE"组合商标，仍延续使用张家港市乳品一厂"金莎"巧克力产品包装、装潢。2003年7月，"TRESORDORE"商标获得注册。经当庭举证识别，被上诉人B公司在本市销售的"金莎TRESORDORE"巧克力产品的包装、装潢与上诉人A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力产品的包装、装潢主要特征基本相同：1、每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2、在金色球状包装上配以椭圆形金边标签；3、每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4、相同形状和尺寸的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5、在塑料透明包装上使用"椭圆形金边"图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。

另查：被上诉人正元公司为被诉侵权产品"金莎TRESOR DORE"巧克力在天津市的销售商。经天津市公证处公证，在2003年1月，该公司在天津市河东区销售过被诉侵权产品。

证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经本院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。

原判要点原审法院认为：知名商品是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知的商品。由于其具有明显的地域性特点，商品在国外的知名程度并不代表在中国大陆的知名度，商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定。

本案是A公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项"擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的规定，提起的不正当竞争诉讼。通过对A公司证据的认证，本院已认定FERRERO ROCHER巧克力为近年在中国大陆知名的商品，该巧克力的包装属通用包装，并非其特有，不应保护；FERRERO ROCHER巧克力的装潢是A公司在1988年前进入中国大陆即已使用的，具有与其他类似商品装潢相区别的特征。B公司生产、销售的"金莎"巧克力虽是延续使用张家港市乳品一厂的装潢，但"金莎"巧克力最早使用该装潢是在1990年，晚于A公司，B公司提供的其他证据也不足以否定A公司产品装潢的特有性，故应认定A公司诉状中请求保护的2、4、5项装潢为FERRERO ROCHER巧克力所特有。我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的构成不正当竞争行为还必须具备"造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的特征，从本案查明的事实分析，B公司生产、销售被控侵权的"金莎"巧克力产品是江苏梁丰食品集团有限公司对所属公司营销该产品采取的经营策略，B公司承继张家港市乳品一厂、上海外贸申港食品厂生产该产品，具有延续性，不能因集团内部生产厂家的调整而将"金莎"巧克力的发展过程割裂，而应以产品的整体连续性作为其考察、评价基准。"金莎"巧克力是张家港市乳品一厂1990年推出以来，一直采用与被控侵权巧克力装潢一致、同时与A公司FERREROROCHER巧克力近似的装潢。此后，其市场占有率在巧克力产品中名列前茅，并多次获得国家政府部门和相关协会的褒奖，成为在中国知名度较高的商品。

在A公司、B公司的巧克力产品均为我国知名商品的情况下，二者商品知名的时间先后及知名度的高低应当作为普通消费者能否将B公司产品误认为A公司商品的具体认定因素。从双方巧克力商品知名的时间分析，B公司生产的"金莎"巧克力自1990年张家港市乳品一厂开始生产以来，注重品牌形象的树立，逐渐加大在各媒体的宣传力度，至90年代中期已经逐步从地方政府及消费者认可的商品发展为全国知名商品，市场占有率较高，并于2004年被评为中国名牌产品。而A公司的FERRERO ROCHER巧克力是从1993年以后以广东、上海、北京为主要宣传、销售市场，并以此三地为核心逐步扩展销售范围，近几年成为国内知名商品，其知名的时间要晚于B公司的"金莎"巧克力。就双方巧克力商品的知名度而言，B公司提供的连续多年市场销售占有率排行榜情况表明，消费者对"金莎"巧克力产品的认可度较高，经常出现在排行榜前列，而排行榜中从未出现FERRERO ROCHER巧克力，足以说明"金莎"巧克力知名度明显高于FERREROROCHER巧克力。由于"金莎"巧克力的知名度高、知名持续时间长，使其相对于其他品牌的巧克力产生较强的区别性特征，产品外观的显著性日益提高，在此情况下不会使消费者将B公司的"金莎"巧克力误认为是A公司的FERRERO ROCHER巧克力。再者，当事人双方的巧克力产品在中国大陆市场10多年的并行存在和宣传、销售的过程中，双方对自己产品的商标及产地来源极为注重，对巧克力产品的质量、价格、口味及消费层次的不同需要，使双方产品拥有自己的消费群体，由于"FERRERO ROCHER"商标与"金莎"商标均处于各自产品包装的显著位置，消费者能从巧克力的商标及生产厂家等不同之处进行分辨，以购买自己所需要的产品，近似的装潢已经不能成为消费者选择的障碍，因此尽管二者产品装潢近似，亦不足以使消费者产生误认，混淆二者的产品。

综上，B公司生产"金莎"巧克力使用的包装、装潢不构成对A公司的不正当竞争，正元公司销售"金莎"巧克力的行为当然亦不构成侵权，本院对A公司的诉讼请求不予支持。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，判决：驳回意大利A公司(FERRERO S．p．A)对天津经济技术开发区某有限公司、B(张家港)食品有限公司的诉讼请求。上诉请求和理由上诉人A公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求，本案全部诉讼费用由B公司负担。主要理由：1、原判错误认定FERRERO ROCHER巧克力在中国大陆知名的时间，以及TRESORDORE巧克力在中国大陆知名的事实；2、原判错误认定产品在国外的知名程度并不延伸至国内，对上诉人提供的大量FERRERO ROCHER巧克力在国际范围内知名性的证据熟视无睹，而实际上商标局、商标委均认可FERRERO ROCHER巧克力早在八几年即有广泛的知名性，与其在国际上形成的知名程度有重要联系；3、原判错误认定FERRERO ROCHER巧克力部分包装、装潢的特有性，五个包装、装潢的特征中，原审法院仅认定了三个；4、原判自行设定了判断误认的有关标准，而该标准是片面的，违背中国有关法律法规的基本原则；5、原判对相关公众概念理解错误，导致在认定了FERRERO ROCHER和TRESOR DORE巧克力包装、装潢相似却不混淆的错误结论；6、B公司违反了商业行为所应遵循的诚实信用原则，如抢注"金莎"商标，同时在商标标签上标注"始于1968年"等。

被上诉人B公司答辩认为：原审判决认定事实方面，除认为上诉人诉请2、4、5项为特有的部分外基本正确，法律适用和实体裁决完全正确。主要理由：1、被诉侵权产品就是"金莎"巧克力，TRESOR DORE商标是2003年获得注册的商标，B公司将TRESORDORE商标和"金莎"组合使用在自己的产品上并没有改变产品的来源；2、原审判决认定A公司产品的知名时间完全正确。原审判决综合考虑了其产品销售时间、范围、市场占有率以及广告宣传等要素，认定了A公司产品近几年才逐渐发展为在相关公众中知名的商品，知名时间晚于B公司；3、A公司无法证明自己的产品在上世纪九十年代是知名商品，仅从寄售方式销售产品这一事实就可以认定其在中国大陆市场当时根本不可能知名；4、A公司产品的装潢除涉及商标的部分外根本不具有特有性。原审法院认定上诉人包装装潢2、4、5项为特有，而2、5项装潢涉及注册商标和外观专利，但B公司未仿冒其注册商标和外观设计；5、原审判决在理解适用《反不正当竞争法》方面不存在错误，A公司错误理解了相关公众和判断标准。

在本案二审期间，双方当事人争议的主要问题是：1、产品在国外的知名程度是否应延伸至国内及如何判定A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力在中国大陆为知名商品及知名的时间；2、A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力使用的包装、装潢是否是知名商品特有的包装、装潢；3、双方当事人使用的包装、装潢，是否会造成相关消费者误认。

终审判决理由和法律适用本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》关于涉外民事关系法律适用之规定，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。同时我国与意大利共和国均为《保护工业产权巴黎公约》成员国，遇有我国法律与上述公约有不同规定的情形，应当适用《保护工业产权巴黎公约》的规定。

1、我国反不正当竞争法规定的知名商品，是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。对商品的知名状况的评价应当根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国大陆知名的商品。查上诉人A公司为专业生产巧克力食品的国际知名企业，此系该行业公知的事实。根据A公司提供的大量证据，可以认定其生产的FERREROROCHER系列巧克力产品，在进入中国大陆市场销售前，已经在巧克力市场为相关公众知晓，具有较高的知名度。该产品自1984年开始在中国大陆公开销售，在当时中国市场上，FERRERO ROCHER系列巧克力产品特有的包装、装潢为一体，具有显著的视觉特征和效果。此后，A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力产品在我国市场长期销售，已为相关公众知晓，应当认定为知名商品。2、上诉人A公司FERREROROCHER系列巧克力产品的包装、装潢为整体设计，表达了特定的含义，形成特有的包装、装潢形式。经当庭识别，被诉"金莎TRESOR DORE"巧克力产品使用了与上诉人A公司FERRERO ROCHER系列巧克力产品基本相同的包装、装潢。而被上诉人梦特莎公司不能证明系自己独立设计了该包装、装潢，其主张延用的案外人张家港市乳品一厂的包装、装潢，也为1990年开始使用。鉴于被上诉人梦特莎公司不能证明自己独立设计或在先使用了该包装、装潢，因此本案可以认定被上诉人梦特莎公司的"金莎TRESORDORE"巧克力产品，擅自使用了上诉人A公司FERRERO ROCHER系列巧克力产品特有的包装、装潢。3、根据诚实信用和公认的商业道德准则，知名商品应当是诚实经营的成果。因此，在法律上不能把使用不正当竞争手段获取的经营成果，作为产品知名度的评价依据。本案被上诉人梦特莎公司生产、销售的"金莎TRESOR DORE"巧克力产品，擅自使用上诉人A公司FERRERO ROCHER系列巧克力产品特有的包装、装潢的行为，直接影响了A公司FERRERO ROCHER系列巧克力产品的销售和知名度，故如果以被上诉人梦特莎公司的"金莎TRESOR DORE"巧克力产品现在我国大陆市场知名度高于上诉人A公司产品知名度为由，驳回A公司的诉讼请求，实际上是维持了本案不正当竞争的后果。

4、根据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的规定，本案在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项时，应当不限于法律所列举的一般情形，本案应认定被上诉人B公司的行为构成对A公司的商品及商业活动造成混乱的不正当竞争，依法应予制止。

综上，本案的审理应依据我国反不正当竞争法规定的宗旨和原则及相关国际公约规定，维护商业活动的诚实信用和公平竞争，故原审判决适用法律不当，处理有失公允。上诉人的主要上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人B公司擅自使用上诉人A公司知名商品的特有包装、装潢，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。但上诉人A公司请求的损失赔偿数额，证据不足。本院综合考虑双方产品的历史状况和"金莎TRESORDORE"巧克力销售现状以及销售范围，上诉人A公司因维护权利的合理支出等情况，酌情予以确定。对上诉人A公司要求被上诉人B公司赔礼道歉的诉讼请求，因被上诉人B公司的行为未侵害上诉人A公司的商誉，本院不予支持。被上诉人正元公司销售侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条和第五条第（二）项，并适用《保护工业产权巴黎公约》第十条之二、之三的规定，判决如下：

一、撤销天津市第二中级人民法院（2003）二中民三初字第63号民事判决。二、被上诉人B(张家港)食品有限公司立即停止使用 "金莎TRESOR DORE"系列巧克力侵权包装、装潢。三、被上诉人B(张家港)食品有限公司赔偿上诉人意大利A公司人民币700,000元；于本判决生效后十五日内给付。

四、责令被上诉人天津经济技术开发区某有限公司立即停止销售使用侵权包装、装潢的"金莎TRESORDORE"系列巧克力。五、驳回上诉人意大利A公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25,010元，由被上诉人B(张家港)食品有限公司负担20,000元；上诉人A公司负担5,010元。

二审案件受理费25,010元，由被上诉人B(张家港)食品有限公司负担20,000元，上诉人A公司负担5,010元。本判决为终审判决。审判长xxx

审判员xxx

代理审判员xxx

二○○六年一月九日

书记员xxx