不正当竞争认定解读思维导图

一、关于知名商品的证明问题。

二、关于仿冒行为的认定。

(一)竞争对手提供的商品和服务是知名的，这是仿冒行为可能产生不当利益的基础，也是判断行为人仿冒行为不正当性的一个标准;

(二)权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上，这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象，也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”，而不是沿用反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法，是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志，起到了区别该知名产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用。同时，这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢;

(三)仿冒行为的发生，即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。

(四)是行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系，使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认(包括产生混淆或误认的可能性)。

经过笔者的统计，在所有知识产权案件类型中，商业秘密案件的原告胜诉率最低。这种现象主要原因在于：权利人在经济交往和社会交往过程中对于商业秘密制度缺乏基本的了解和保护的意识;一旦发生纠纷，在诉讼过程中又不能恰当地举证证明自己的权利受到了侵害。

秘密性是商业秘密得以存在的关键和基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点，而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种。限制接触是指权利人通过内部规定或其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以(可能)接触到相关的经营信息等;保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议;保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。

必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

另一点需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只须约定所要保密的信息的范围即可，其原因在于：商业秘密本身并不是一种确定不变的信息，它可能随着权利人的经营和业务的拓展不断的变动、更新和发展，要求权利人预见到将来可能产生的新的秘密内容并加以保密的约束，是不客观的，但是同时，保密条款约定的范围必须是相对明确的，应明确包含其所主张的秘密点内容。

人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时应依照以下步骤和准则认定：

(2)原告举证证明其秘密点符合商业秘密的构成要件;

(3)原告举证证明被告实施了批露或使用涉案商业秘密的行为，同时需证明被告批露或使用的信息与其所主张的商业秘密具有相同性或者一致性;

(4)被告举证证明其所使用的信息是合法获得或者有合理的使用依据的;

(5)原告提出因被告涉案行为导致的原告损失或被告获利情况，确定索赔依据。

以下两点是需要注意的：(一)被告可以通过举证证明其所使用的信息是合法获得的或者拥有合理的使用依据，从而免除侵犯权利人商业秘密的责任。这种规定，实际上是对于侵犯商业秘密行为的不正当性进行了明确的界定，排除了那些有正当的、合理的依据的使用行为;(二)从商业秘密侵权的构成上，权利人必须证明被控侵权人有接触其商业秘密的事实证据。

(一)秘密点必须是明确、具体的技术信息或经营信息，而不能简单地说制造工艺、生产流程、客户名单是商业秘密的秘密点。可能受到保护的秘密点应该是类似如下形式的具体内容，如：在某产品制造的某个工艺过程中，温度控制在多少度与多少度之间的范围，可以有效地提高产品的强度，或者如：在某保温材料的生产过程中，在某两个层之间加入一个由某材料构成的层，可以大幅提高产品的保温性能。

(二)权利人要通过提供如技术的研发和经营的积累过程等证据，证明其是这些信息的权利人;

(三)要证明这些信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这一点，正是商业秘密应该受到保护的基础所在。如应用该技术信息可以有效提高产品性能，或达到降低成本消耗的目的，而对于经营信息，这一点的证明相对而言会更为复杂。我们以客户名单为例，具体说明商业秘密的实用性：一般指的客户名单都是指产品销售对象或者服务对象，是因为这种客户是经过长期的培育建立起来的利益关系，而被告的行为将导致其分摊客户，从而直接影响权利人的竞争地位。在司法实践中，我们一般认为客户名单是一个包含具体内容的客户群，而非简单的客户通讯名录，其中包含了权利人有针对性的遴选和市场开发、培育的过程。笔者曾经遇到过一个案件，即权利人指控行为人知悉了其与某一个具体的客户的交易信息而抢了该单交易，我们认为这种单一的客户交易信息不是我们所称的客户名单，不构成商业秘密。

(四)秘密点的信息不能是一些通用的信息。之所以再次强调这一点，是因为在司法实践中，很多原告为了扩大其权利范围，将很多通用的、显而易见失去秘密性的信息作为商业秘密主张权利，比如直接通过产品外观和物理结构就可以知悉的尺寸、形状、结构等信息等，或者行业通用的工艺流程和制备方法，或者由性能决定的结构等，以及从公开渠道很易于获得的未经遴选的客户通讯录等。

对于虚假宣传、诋毁对手的认定，是不正当竞争行为认定中相对简单的。关于判定虚假宣传的标准，学界一直存在争论，司法实践中也长期存在着标准不统一的现象。《解释》此次罗列了几种虚假宣传的行为，并且规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。实质上否定了一些人坚持的“专家标准”，同时，《解释》中专门明确了“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，这种规定也说明了在认定虚假宣传行为时不能采用“愚人标准”。恰当的标准是：(一)首先要判断这些信息的真实性，而对于真实性的判断不要求绝对的真实性，只要是日常生活经验、一般常识和逻辑以及通过原告证据无所推导和证明的信息，就应该认定为是虚假的信息，(二)看这些虚假的内容是否“引人误解”，而此处的“人”的标准是相关消费者的一般注意力、理解力和判断力。

对于诋毁对手，其标准是我们常说的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虚假的。在司法实践中，诋毁对手的形式多种多样，我们曾经审理过一起被告通过向其客户及原告客户散发修改后的民事判决书的手段进行不正当竞争行为的案件。法院最终认为被告的行为具有主观恶意，意在损害原告商业信誉、商品声誉，借此牟取不正当利益，给原告正常的经营活动造成了损害，构成了不正当竞争。近期，我们还审理了首例涉及“恶意软件”的不正当竞争纠纷。被告将原告的某软件级别列为“危险：中”，并在宣传中将该软件列为恶意软件。法院最终认为“恶意”和“危险”等描述带有明显的贬义，是对竞争对手商品质量和商业信誉的一种损害，鉴于被告缺乏充分证据证明原告的软件存在“恶意”和“危险”，被告的行为构成了不正当竞争。

六、关于损害赔偿数额的确定。