对劳动部两规范性文件的一些看法思维导图

解除劳动合同是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致当事人单方按法定解除或双方协商解除劳动关系的法律行为。依主体的不同，分为用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同两种类型。

用人单位解除劳动合同有四种情况：

第二种，按《劳动法》第二十五条规定，因劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。

第三种，按《劳动法》第二十六条规定，非因劳动者过失有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第四种，按《劳动法》第二十七条规定的经济性裁员。即用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前 30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，解除劳动合同。

在法定的情况下由用人单位向劳动者支付经济补偿金，是《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，是从保护劳动者的基本利益出发，以保护劳动者的合法权益为宗旨的强制性规定，没有打折扣的余地，不存在可以不可以的问题。很显然，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，明显地违背了《劳动法》的立法原意，与《劳动法》保护劳动者的合法权益的宗旨背道而驰。

劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为，“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。第十条的规定为，“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。可见第五条是秉承《劳动法》的精神和宗旨，按照《劳动法》的原则性规定，做出的更具体更具操作性的细则性规定，是强制性规定。第十条则是为了保证第五条的实施而做出的惩戒性规定。

在劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第36条中也规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）支付劳动者经济补偿金”。

显而易见，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，与上述《办法》和《意见》是相互矛盾的。

劳动部[1995]309号《意见》第98条规定：“法律适用、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”

众所周知，“可以”与“应当”两词在法律上的意义是特定的。“可以” 性法律条款带有任意性，可酌情适用。而 “应当” 性法律条款是强制性的，必须执行和照办。“可以”性条款不能对抗而只能服从于“应当”性条款，这是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

另外，按照从法律、法规、规章到规范性文件层级递减的原则，在制订下一层级的规定时应当服从上一层级的规定，不应当修改和对抗上一层级的规定。特别是在制订下一层级文件中的“可以”性条款时，更不能修改和对抗上一层级文件中的“应当”性条款。这也是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

在强制性法律中规定的权利是可以处分的，而义务是不可以处分的，这更是基本的法律规则。

国家法律《劳动法》和部门规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，都以“应当”性条款做出了在特定情形下由用人单位向劳动者支付经济补偿金的强制性规定。这既是劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务。但劳动部[1996]354号《通知》第20条却使用规范性文件，以“可以”性的条款，在没有设立类似“劳动者明确表示自愿放弃对经济补偿金支付请求”等前置条件的情况下，规定“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”，以国家劳动行政主管部门的身份赋予了用人单位免除自身法定义务的权力，剥夺了劳动者主张和处分自身法定权利的权力。这完全违背了立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。此为协商解除劳动合同，即双方当事人在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前终止劳动合同关系的法律行为。协商解除劳动合同的最大特点是双方完全自愿，一致同意。对于协商一致的过程和结果，劳动者和用人单位双方当然都是自愿的，否则不可能协商一致。所以，区分由谁在先提出解除劳动关系已经没有实在意义。

再者，不论劳动者和用人单位由谁在先提出解除劳动关系，用人单位都是劳动合同的解除人。虽然在协商解除的情况下双方各有单方提出权、平等协商权、否定权、同意权，在这里双方的地位、权力、作用应该是对等的，但由于双方主体性质的不同，同意的权力体现在处于被管理者的弱者地位的劳动者方面是一般的解除同意权，体现在处于管理者的强者地位的用人单位方面则是解除决定权。在《劳动法》第二十八条中关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条中关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”的表述中便体现了这一特点。

而劳动部[1996] 354号《通知》中第20条的规定，却违背了正常的基本的事理逻辑，把《劳动法》第二十四条列明的协商一致解除劳动合同这种一体性行为，按照劳动合同主体由谁在先提出解除要求的不同而一分为二，然后再制造出不同的政策来区别对待，实在有些令人费解。

在劳动部[1995]309号《意见》第100条的指引下，劳动部出台了[1996]354号《通知》第20条的规定，依上行下效的惯例，省级劳动部门也先后出台了类似的规定。

如果劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，出于自身利益的需要，主动提出解除劳动合同时，为了减少麻烦，放弃了对部分利益的追求，在同意不支付、或明确表示自愿放弃支付请求经济补偿金的情况下，用人单位不支付经济补偿金，双方则可以相安无事。但在实践中，用人单位往往根据劳动部[1995]309号《意见》第100条和[1996]354号《通知》第20条以及省级劳动部门的类似规定，在劳动者既没有表示同意不支付，也没有明确表示自愿放弃支付请求的情况下，不向劳动者支付经济补偿金，造成劳动者的不满，而引发劳动争议。

笔者认为，劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定，隐约地暗含着或折射出了一些强化用人单位权利和弱视劳动者利益的立法意识。劳动部 [1995]309号《意见》第100条，从表面看来是为适应不断发展和变化的社会形势以便今后出台新的政策而设立，但由于其过于注重考虑为自身制造文件和解释文件作铺垫和创造方便，却导致出现了常识性的错误。

笔者建议劳动部对[1995]309号《意见》第100条和[1996] 354号《通知》第20条，予以废除或做出符合法律的修改，以保障《劳动法》更顺利地贯彻实施，减少在实践中引起的若干麻烦，更全面地维护劳动合同双方当事人特别是劳动者的合法权益。

徐启柱 王学海

[1]《中华人民共和国劳动法》

[2]《中华人民共和国劳动法》 第五条

[3]《中华人民共和国劳动法》 第二十四条

[4]《中华人民共和国劳动法》 第二十八条

[5]《中华人民共和国劳动法》 第二十五条

[6]《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第五条

[7]《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

[8]《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 第二十条

[9]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 第三十六条

[10]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 第二十四条

[11]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 第二十六条

[12]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 第二十七条