当前刑事审判工作中需要明确的几个问题思维导图

《刑法》第二百三十七条第二款规定，聚众或者在公共场所当众犯该条第一款罪的，即以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以上有期徒刑。审判实践中，对于聚众的理解和掌握较为准确，但对于当众情节的掌握存在不同认识，相同情况还有《刑法》第二百三十六条第三款第三项的规定。我们认为，该情节有两个要件：一是犯罪的行为地点必须是公共场所，即相对开放，为不特定多数人自由出入的空间，如果在相对封闭的空间犯该罪，则不宜认定为在公共场所;二是当众应当理解为当着三人以上的面。结合第一个要件的规定，这里的三人一般应理解为除犯罪行为人以外的不特定人员，而不应当包括犯罪行为人在内，否则，就与聚众强制猥亵、侮辱妇女的行为产生冲突，聚众情节的规定就失去了意义。当然，实践中出现犯罪行为人为两人，目击强制猥亵、侮辱妇女犯罪行为的旁观者为不特定的一到两人的特殊情形，对此，我们认为，应当依照第一款的规定在五年以下处刑，而不能认定“在公共场所当众”的情节，但在量刑时可以作为酌定从重情节予以考虑。

去年以来，由于公安机关工作思路的调整，轻伤害案件作为公诉案件大量上升，对于审判机关而言，刑事和解这一审理轻伤害案件最有效的化解矛盾的手段，受到了很大的制约，这是我们审判工作中面临的新情况、新问题。从刑事法律的规定看，最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》将轻伤害案件规定为“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范畴，即该类案件以公诉为原则，自诉是一种救济手段。因此，公安机关、检察机关将轻伤害案件作为公诉案件是符合刑事法律规定的。问题在于，我们面对新情况没有及时进行调研，没有采取相应的措施去适应新的形势，而是按部就班地以对待自诉案件的老眼光对待公诉轻伤害案件，感觉刑事和解工作无法开展，尤其是对于被告人与被害人双方愿意和解，检察机关又不撤诉的情况，虽然认识到既不利于双方权利的保护，又不利于和谐社会的构建，但找不到好的办法解决难题。对此，我们认为：一是要从和谐、稳定的大局着眼，充分发挥刑事和解在化解矛盾、维护稳定中的重要作用;二是公诉轻伤害案件增多只是特定时期的特殊情况，检察机关不撤诉也是其考核机制使然，这些问题在现有法律规定的制度层面是可以克服的，比如可以适用缓刑、免处等，既遵循了刑罚适用的基本原则，尊重了检察机关的检察权，又不会妨碍被告人与被害人双方的和解。

在证据理论上，生效裁判文书所确认的事实是不需要证明的，可以直接引用作为定案的依据。但在审判实践中，由于客观条件和主观认识能力的限制，生效裁判文书所确认的事实与现有证据证明的事实有出入或者被新的证据证明的事实所推翻的情况并非不存在。对此，我们认为：一是生效裁判文书是人民法院经过依法审判作出的，只要其真实性没有疑义，理应作为证据使用。二是只要控辩双方对生效裁判文书所确认的事实不提出或者提不出合理怀疑，对作为证据使用的生效裁判文书不需要审查。三是如果发现生效裁判文书有明显错误或者在案证据证明的事实与生效裁判文书所确认的事实有较大出入，应当慎重对待，并区别不同情况处置：如生效裁判文书是本院或者下级法院作出，应当在查清事实的基础上，纠正错误;如生效裁判文书是同级法院作出，应当请示共同的上级法院裁断;如生效裁判文书是上级法院作出，应当就相关事实和证据以及处置理由拟写报告，书面请示，并依据上级法院的批复办理。

在刑法规定和刑法理论上，主从犯的认定问题是很明确的，依照共同犯罪人在共同犯罪中的作用加以区分。但在审判实践中，这却是分歧很大、认识很不统一的问题，由此导致案件的改判，都占相当大的比重。这说明，法条关于主从犯的规定虽然明确但不够具体，导致审判实践中把握的标准和尺度不够统一。在此，结合审判实践中的具体问题，谈如下意见：

二是对于造意犯，包括提出犯意和教唆产生犯意的人，不能不分清红皂白一律认定为主犯。从刑法理论上讲，主从犯之别主要在于在共同犯罪中的作用大小不同，提出犯意很可能只是对共同犯罪人犯意的明确起到宣示作用而对犯意的产生和确定没有实际影响或者影响不大，教唆犯的教唆也很可能对实行犯本已具备的犯意起到促进作用，这些造意犯的行为在共同犯罪中的作用相对较小，将其认定为主犯显然不当。因此，要根据案件的具体事实，结合刑法的规定综合作出判断。

三是对于实行犯，不但要考查其参与共同犯罪的态度和参与程度，而且要考查其实施了哪些产生危害后果的具体行为，以及发挥了什么样的作用。

四是在审判实践中，一审对共同犯罪不分主从而二审认定部分行为人为从犯予以改判的情况较为常见。我们认为，共同犯罪人在共同犯罪中的作用原则上是有大小之别的，对共同犯罪人划分主从犯应当是常态，而共同犯罪人地位、作用完全相当是共同犯罪的特殊形态，只在少数案件中存在，故原则上共同犯罪案件应区分主从犯。这样，既体现刑罚适用的公正，又凸显罪责刑相适应的刑法基本原则。

当前，对职务犯罪宣告缓刑和免于刑事处罚明显高于各类犯罪的平均比例，这一现象已经引起社会关注，造成不良的社会效果。有的法院未严格执行最高法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》，对职务犯罪的危害性认识不到位，对宽严相济的刑事政策理解片面，过于注重犯罪数额，忽视职务犯罪的其它社会危害性，对适用缓刑需要的社会民意基础了解不深，对过多适用缓刑的社会负面影响关注不够，对自首、立功的认定及从轻、减轻处罚幅度把握不准等，是导致缓刑和免于刑事处罚过于宽泛的重要原因。在此，特别强调，对职务犯罪被告人是否适用缓刑，要严格执行相关司法解释的规定及市高法院的规定，在依法维护被告人合法权益的前提下，要充分考虑司法的社会效果。为此，对职务犯罪被告人适用缓刑，必须坚持以下原则：根据被告人的犯罪数额，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，有法定从宽情节，要减轻一档处罚并宣告缓刑的，基层法院要报中院统一平衡;根据被告人的犯罪金额，法定刑为十年以上有期徒刑，有法定从宽情节，要减轻两档以上处罚并宣告缓刑的，应逐级层报市高法院平衡。

一般来讲，具有下列情形之一的，不得宣告缓刑：一是造成重大损失或影响恶劣的;二是不退赃或者退赃不积极，无悔罪表现的;三是犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于违法犯罪和其他非法活动的;四是共同犯罪情节严重的主犯;五是曾因经济违法犯罪行为受过党纪政纪处分或者刑事处罚的;六是犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社保、教育、征地、拆迁等特定款项和物资，以及其它不宜适用缓刑的情形。

对贪污、贿赂犯罪可以考虑适用缓刑的情况：一是数额不满五万元，具有坦白并积极退赃等情节，确有悔罪表现，符合刑法规定的缓刑适用条件的;二是数额在五万元以上不满十万元，因具有自首或者立功等法定减轻情节，在有期徒刑三年以下量刑，全部退赃，确有悔罪表现，符合刑法规定的缓刑适用条件的;三是对于数额在十万元以上，但犯罪情节较轻，积极退赃，且有多个法定从轻、减轻情节，或者在重大生产、科研项目中起关键作用，有特殊需要或者其他特殊情况的，可以适用缓刑，但要从严掌握。

对贪污、贿赂犯罪可以免于刑事处罚的情况：一是数额不满一万元，具有坦白并积极退赃等情节，确有悔罪表现的;二是数额不满二万元，是初犯，具有自首或者立功并积极退赃等情节，确有悔罪表现的。

1、不公开开庭审理的未成年人犯罪案件范围。按照我国刑事诉讼法以及最高法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，开庭时年满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪案件，一律不公开开庭审理。开庭时年满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪案件，一般也不公开开庭审理。对不公开开庭审理的案件，实践中要切实做好未成年人的权益保护，除法定代理人外，包括未成年人的其他亲属等，均不得参与案件的旁听。

2、关于通知未成年人法定代理人出庭以及诉讼地位的问题。开庭时，被告人未满18周岁的，必须通知其法定代理人出庭参加诉讼。未成年被告人的法定代理人无法出庭或者确实不宜出庭的，应另行通知其他监护人，或通知其他成年近亲属作为其诉讼代理人出庭。经通知不到庭的，应记录在案，但不影响案件审判。对犯罪时未满18周岁，但审判时已满18周岁的被告人，从充分保护未成年人诉讼权利的角度出发，仍应通知其原法定代理人作为其诉讼代理人到庭参加诉讼。在未成年人作为被告的刑事附带民事诉讼中，未成年人的监护人不仅是作为未成年人的法定代理人出庭维护未成年人的合法权益，同时也应当是刑事附带民事诉讼的被告人，具有诉讼当事人的权利和义务。

3、关于缺席判决的问题。未成年被告人的监护人经人民法院合法传唤，无正当理由拒不到庭的，法院通过庭审查清未成年被告人应当承担民事责任的，可以缺席判决其监护人承担赔偿责任或者承担连带赔偿责任。

4、对最高法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解，统一如下认识：一是已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果，不认为是犯罪的情形，应根据个案具体情况，综合未成年行为人的主观恶性、动机、情节、危害后果和社会影响等因素加以综合考虑和评判，不能一概而论。一般来讲，应具备如下条件：被告人与幼女之间存在特殊关系;被告人出于对性的好奇心理;没有采取暴力、胁迫、欺骗等手段;与幼女发生性行为的总次数不超过3次;没有造成幼女轻微伤以上后果。虽具备上述情形，但幼女亲属反映强烈或者社会影响恶劣的，不得对被告人按照不构成犯罪处理。二是该《解释》第七条规定，已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁、强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。这里的轻微暴力，主要指不借助其他工具，直接使用肢体的暴力或者使用语言威胁等“软暴力”，持刀或者持其他凶器进行威胁的，或者直接暴力致被害人恐惧、惊吓而不敢或不能到校学习、生活等危害结果的，不宜认定为轻微暴力。钱财不大的数额标准因各地经济状况不同，为统一平衡，可以参照盗窃犯罪的数额起点为标准。随身携带的生活、学习用品范围要根据案情具体分析，是否认定为随身携带的生活、学习用品，不能仅看物品的种类，还要有充分的证据证实为被害人随身携带。三是上述《解释》第十七条规定，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，如果悔罪表现好可以免予刑事处罚。“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”不是指犯罪行为所触犯的罪名的法定刑最高刑为三年以下，而是指根据被告人的犯罪情节和悔罪表现可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役的情况。如果未成年被告人的犯罪行为所触犯刑法罪名的法定最高刑为三年以下有期徒刑或者拘役的，该被告人具有犯罪预备、从犯、自首等法定从轻处罚情节，同时符合《解释》第十七条规定的悔罪表现的，一般应当免于刑事处罚。未成年被告人行为触犯重罪名，但根据其犯罪具体情节或者在共同犯罪中的地位、作用，结合自首、立功等悔罪情节，在有期徒刑三年以下处刑的，同时符合《解释》第十七条规定的悔罪表现，是否免于刑事处罚，还应结合犯罪危害后果、社会反响、被害人态度等因素综合考虑。对于被告人因减轻处罚而在有期徒刑三年以下处刑的，被害人或者被害人亲属反映强烈的，社会影响恶劣，引起群众广泛关注的，一般不宜判处免于刑事处罚。

对自首、立功认定及适用法律相关问题，市高法院在涪陵会议、黔江会议等相关会议上有所明确，但是两级法院在自首和立功的认定问题上，仍然存在不同的认识。今年3月20日，“两高”公布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，将纪检、监察机关与司法机关一起统称为办案机关，并作出了一些新的界定，我们要严格贯彻执行。

1、自首的认定。结合该司法解释，实践中被告人被采取“双规”、“两指”措施期间，如实交代自己罪行，是否构成自首应当具体情况具体分析。一般来讲，包括以下四种情况：一是被告人被举报的犯罪事实比较清楚，有一定证据，被告人在纪检监察人员出示有关证据后，才如实交代犯罪事实的，不能视为自动投案，不成立自首。二是纪检监察机关事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被告人，被告人经教育主动如实交代犯罪事实的，不能认定被告人构成自首。三是虽有举报，但举报内容经查不实，被告人在被“双规”、“两指”期间主动交代了不为纪检监察机关掌握的犯罪事实的，应当依法认定为自首。四是虽有举报，但被告人交代了被举报的犯罪事实以外的不为纪检监察部门和司法机关掌握的其他犯罪事实，如果所交代的其他犯罪事实与已被掌握的犯罪事实属不同种类罪行的，成立自首;如果属同种类罪行的，则可以视为认罪态度好，如实供述罪行，予以适当从轻处罚。此外，对于办案机关通过调查工作，已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪线索和相关证据，然后通知到办案机关接受调查，犯罪嫌疑人在调查中如实交代罪行的，不宜认定为自首。对各种情形下的自首，就量刑而言，应当有所区别，一般而言，标准的自首应当比视为自首的情节处罚上从轻、减轻的幅度大;对于犯罪动机卑劣，情节恶劣，后果严重，或者出于规避法律、钻法律空子等动机的，即使认定为自首，也不宜从轻处罚。

2、立功的认定。立功必须严格依照法律及相关司法解释的规定来认定，审判实践中，应当注意以下几个方面的问题：一是立功必须是犯罪分子本人实施的行为，其亲属代为实施的不应认定为立功，但量刑时可酌情考虑。二是据以立功的线索、材料和行为应指向具体的犯罪事实，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用，与客观效果具有直接关联。若犯罪分子检举揭发他人犯罪行为时没有具体犯罪事实指向的，检举、揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实无关的，犯罪分子提供的线索或协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实质性效果的，均不应认定为立功。三是据以立功的线索、材料的来源应进行审查，有下列情形的不应认定为立功：(1)本人通过不正当途径和手段获得的;(2)本人因原担任查禁犯罪等职务获取的;(3)他人因违反监管规定，向犯罪分子提供的;(4)负有查禁职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员因利用职务便利提供的。四是要正确把握共同犯罪案件中被告人立功的成立条件。对于被告人提供了不为公安机关掌握的同案人的手机号、绰号、网络号、QQ号、家庭住址、或作案后商定的逃跑方向、藏匿地点，为抓获同案犯提供了一定帮助的，虽不构成立功，但可酌情从轻处罚。五是审查立功事实时不能单凭说明材料进行认定，还要审查有关事实性证据和司法文书，如相关笔录、有罪判决书、起诉书、起诉意见书、立破案决定书等。

1、财产刑的适用问题。两级法院要进一步加大财产刑适用的力度，彻底剥夺犯罪分子非法获利或再次犯罪的资本和能力。要认真贯彻执行最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，既要避免只注重适用主刑而忽视财产刑的倾向，又要避免财产刑适用随意性大，譬如不根据犯罪情节，忽视违法所得金额、造成损失大小等因素的片面做法。在这里需要统一两个问题：一是除法律有特别规定的以外(如刑法第三百八十三条)，对于判处有期徒刑以下刑罚，依法应适用财产刑的，一般只能并处罚金;对于判处无期徒刑的，既可以并处没收财产，也可以并处罚金;对于判处死刑的，只能并处没收财产。二是没收财产一般是没收个人全部财产。如果犯罪分子个人财产明确且不宜判处没收其全部财产，或者对犯罪分子的个人财产已经扣押在案的，则可明确判处没收具体数额的财产。

2、追缴、责令退赔的适用问题。一是追缴、责令退赔所针对的适用对象是违法所得而非犯罪分子的合法财产，因而追缴或者责令退赔的财物不能超过犯罪分子违法所得的财物。二是注意追缴与责令退赔在适用上的区别。对于赃款赃物尚在的，一律追缴;已被用掉、毁坏、挥霍或者善意第三人合法取得的，应责令退赔。赃款与自有财产混为一体无法区分，难以认定赃款尚在的，应当责令退赔。三是对公安机关已查封、扣押赃物或被告人判前先退赔全部赃款的，仍应判决，判决后根据具体情况上缴国库或者返还被害人。四是索贿案件中财物是否应当上缴国库，应当根据具体情况分别处理：如果被索取人因被勒索给与国家工作人员财物，其目的是为获取正当利益或者已获取的是正当利益的，鉴于其本身也是受害人，被勒索的钱财应当返还;如果被索贿人的目的是为了谋取不正当利益，或者已经取得不正当利益的，不管是主动送钱还是被动给钱，其行为均属行贿，对行贿财物应当上缴国库。

[1]《中华人民共和国刑法》 第两百三十七条

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百三十六条

[3]《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》

[4]《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第三百八十三条

[5]《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》

[6]《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》