保险诈骗罪犯罪既遂与未遂形态比较研究思维导图

综观各国的刑法立法和理论，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种规定和主张：一 是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因或障碍，而使犯 罪未达既遂的情况。这种主张区分犯罪未遂和犯罪中止，大部分国家主张作此区分。二 是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种主张将犯罪 中止形态也包括在犯罪未遂形态中，如德国刑法第22条规定：行为人已直接实施犯罪， 而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。据此，我们可以看出，德国刑法中的这一 规定属于广义的犯罪未遂之规定，它包括中止未遂和障碍未遂。如果将刑法第24条的规 定联系在一起，可以清楚地看出这一点。刑法第24条第1款规定：行为人自动中止犯罪 或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成 的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。由此可见，在德国刑法看来 ，在直接实施犯罪以后，只要行为人的行为没有发生其预期的结果，而无论未发生预期 的结果之原因如何，均为犯罪未遂。由于各个国家对犯罪未遂之界定除广义和狭义之分 外，并无大的分歧，因此，我们拟对保险诈骗罪犯罪未遂形态的构成条件略去不谈，而 着重研究保险诈骗罪着手标准问题。

如果我们将一个完整的犯罪行为看做一个线段的话，那么，在这个线段上必然存在着 一个“点”，它具有区分行为阶段的机能，这个“点”是实行行为开始的起点，我们称 之为“着手”。着手不仅是一个复杂的理论命题，而且也具有现实的实践意义。从理论 上看，着手标准之争与客观主义和主观主义的对立密切相关。客观主义重视表现于犯罪 行为的外部事实，因此，主张着手应囿于客观的范畴进行考察；主观主义强调犯罪人的 主观危险性，因此，声称对着手的判断应该着眼于犯罪人的人身危险性。从实践上看， 在处罚犯罪预备的国家里，着手是区分预备行为和实行行为的分水岭，从而在一定程度 上会影响行为人刑事责任的程度；在不处罚预备行为的国家里，着手是界定实行行为阶 段范围的关键，从而决定了犯罪圈的大小。

何谓着手，在大陆法系刑法理论中主要由四种不同的观点：(1)形式客观说(Die forma l-objektive Theorie)。该说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显 示构成要件特征的行为)为必要，而且以此为足。(2)实质的客观说(Die materiell-obj ektive Theorie)。该说主张从客观危险的角度认定着手，由于危险有行为危险和结果 危险之分，于是实质的客观说内部又有实质的行为说和实质的结果说两种见解。前者认 为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。后者认为侵害法益 的危险性达到了一定的程度时，才是实行的着手。(3)主观说(Die subjektive Theorie )。该说认为，犯罪是行为人危险性格的发现，刑事责任的基础在于行为人的危险性格 ，行为本身只具有危险性格征表的意义，因此，实行行为的判断应该着眼于行为人的主 观面加以考察，相应地，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手 。(4)折衷说，又称主观与客观混合理论(Die gemischt subjektive-objektive Theori e)。该说主张同时从主观与客观两个方面判断是否着手，认为，从行为人的整体犯罪计 划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。其中，主观的客观说认为，以行为人的 整体犯罪计划为依据，犯罪意思明确地表现在具有侵害法益的危险的行为中时，就是实 行的着手；客观的折衷说认为主观上具有实现构成要件的意思，客观上实施了一部分符 合构成要件行为时，就是实行的着手。在日本，从现在的情况来看，日本没有人采取主 观说，因为主观主义刑法理论已经没有市场；采取折衷说的学者也较少，因为折衷说以 行为无价值论为根基，而持行为无价值论的学者并不多；形式的客观说也基本上失去以 往的优势地位，成为少数说，因此形式的犯罪论基本上已经衰退；现在的通说是实质的 客观说，但其中的实质的行为说与结果说还会继续争论下去，从目前来看，结果说有成 为通说的趋势。[1](P50-74)

在英美法系国家里，何谓未遂的着手主要有“最后行为标准说”和“限制较少的标准 说”。前者认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为 ，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行 为”，而是未遂罪的着手，如，在以放火为手段骗取保险金的场合，依照这种观点，开 始放火行为还不能被认定为实行的着手，只有向保险公司提出索赔主张时，才能被认定 为着手，因为提出索赔主张是行为人能力范围内的最后行为；后者认为，如果被告人实 施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能 被合理地认为是为了其他目的，而是为特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。[3 ]在英国，判例认为，在制造保险事故并报警以后还不足以认定为犯罪的着手。如1915 年的罗宾逊(Robinson)案：珠宝商甲将其存货进行盗窃保险后，将投保的货品的一部分 隐藏在其房屋内，接着用绳子将自己捆住后呼救。他告诉警察有人破门而入后将其打昏 进行了抢劫。珠宝商的保险额是1200英镑，警察不相信，并在其房屋里发现了被其藏匿 起来的财物。甲承认，他希望从保险商那里得到钱。最终，法官认定罗宾逊的行为不构 成未遂罪。因为，罗宾逊实施的行为是纯预备行为，所实施的行为很明显尚未着手，因 而不构成未遂罪。[4](P352-353)英国的另一判例对着手的认定比此一判例更为严格。 在康玛诉布鲁菲尔德案中，被告比罗宾逊采取了更进一步的行动，他的货车被撞毁，他 把它退入附近的树林，向警局报告货车被盗并写信给保险商陈述其货车被盗，询问其是 否可以索赔。地方法官判他诈欺取财未遂罪不成立。分区法院认为地方法院有权认定预 备性询问行为不足以构成实质取财行为的接近行为。[4](P353)根据这一判例，在保险 欺诈的场合，法官实际上是以是否向保险商实际索赔为标准来认定着手的。

中国刑法理论通说认为，所谓着手实行，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具 体犯罪构成要件中的犯罪行为。[5](P312)根据这一通说，保险诈骗罪的着手标准应以 刑法对保险诈骗罪罪状的具体描述为依据。既然刑法用列举的方式对本罪的客观行为即 五种情况作了具体规定，那么，实行行为“着手”的时点应是行为人开始实施刑法分则 规范中具体犯罪构成客观要件的行为时点，而本罪的具体客观要件的行为即是：虚构保 险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失的程度、制造保险事故(包括财产保险事故和 人身保险事故)的行为。从罪状表述上看，应当认为本罪是复合实行行为，而在复合实 行行为的场合，开始实行第一行为，即手段行为就是犯罪的着手。因而只要行为人开始 实施虚构保险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失程度、制造保险事故的行为时便是 保险诈骗罪的着手时点。

与通说不同的是，有种观点认为，本罪的着手应以行为人开始向保险人申请给付保险 金时为着手，而不是以开始制造保险事故等为着手。例如，行为人为了骗取保险金，而 放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是本罪的着 手，以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是本罪的着手。[6]还 有的持相同观点的论者认为，坚持此标准，与普通诈骗罪以欺诈行为的开始为着手的标 准是一致的，若以实施骗取行为，即开始向保险人申请给付保险金时为着手，那么按照 刑法理论，在行为人为骗取保险金而实施了放火或故意杀死被保险人的场合，行为人不 仅构成保险诈骗罪，而且构成放火罪、故意杀人罪等罪，应当实行数罪并罚，这与现行 刑法的规定是一致的。而若以实施虚构保险标的、编造保险事故、制造保险事故时为着 手时期，如认为在实施骗取行为之前的放火行为或杀人行为是保险诈骗罪的着手时点， 则难以将上述行为认定为两罪而实行数罪并罚。这便与刑法的规定相违背。

第三种观点与通说相似，着眼于传统刑法理论对“着手”认定的标准，但又结合了诈 骗型行为本身的构造，认为应将开始实行向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为作为保险 诈骗罪的“着手”。其具体标志是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被 害人。没有行为人与被害人之间的这种实质的“信息传递”，就没有本罪的着手。根据 金融交易关系的利用方式不同，着手的具体情况也不同：在行为人为诈骗建立“金融交 易关系”的场合，着手的标志是行为人虚构事实或隐瞒真相而与被害人建立金融交易关 系的行为；在虚构保险标的骗取保险金的场合，行为人就虚构的保险标的与保险人订立 保险合同的行为就是保险诈骗罪的着手；在行为人身居真实合法的金融交易关系中后才 产生诈骗故意的场合，其着手的标志就是行为人将虚假情况向被害人传递的行为，如为 骗取保险金而故意纵火的行为仅仅是保险诈骗罪的预备行为，而不是着手行为。[7]

可以看出，上述三种观点并非绝对排斥的。就编造保险事故和夸大损失程度而言，行 为人开始向保险人编造保险事故或夸大损失程度之时在一定程度上也是行为人开始向保 险人申请索赔之时，同时，也是行为人开始向保险人传递虚假信息之时，从这一点上看 ，这三种观点有共通之处。但是也存在显著的差异。就虚构保险标的物而言，通说和第 三种观点认为，行为人开始实行虚构保险标的的行为可以认定为保险诈骗罪的着手。第 二种观点认为，此时，行为人的行为尚处于预备阶段，只有行为人开始向保险公司申请 支付之时，才可以认定为着手；就制造保险事故的情况而言，通说认为行为人开始设定 索赔原因时为本罪实行之着手，第二种观点则不然，认为此时行为尚具有预备性质，不 能认定为着手。第三种观点则认为制造保险事故的时候还不能认定犯罪的着手实行，行 为的着手实行应当是行为人开始将虚假的情况向保险公司传递的时候，而这一时点既可 能在行为人向保险公司申请给付保险金之前，也可能与之同时，在后一情况下，着手的 时点与第二种观点一致。可以说，第一种观点在处罚未遂犯范围上最宽，第三种观点次 之，第二种观点最窄。

我们知道，不论是狭义的还是广义的保险诈骗罪，其犯罪的完成只要求行为人以诈骗 为目的实施了制造保险事故的行为为足，至于是否进一步实施骗取保险金的行为在所不 问；而中国刑法对保险诈骗罪的规定采用了结果犯的立法模式，即对于本罪的既遂而言 ，不仅要求行为人实施制造保险事故、虚构保险标的等行为，而且还要求行为人骗取保 险金。

然而，如何具体认定保险诈骗罪的既遂却是一个值得研究的问题。在刑法对保险诈骗 罪设定为行为犯模式的场合，由于犯罪既遂的成立不要求实际骗取保险金，因而，犯罪 既遂与未遂的界限在于行为人是否将制造保险事故的行为实行终了；在刑法对保险诈骗 罪设定为结果犯模式的场合，犯罪既遂与未遂的界限在于行为人是否对保险金有控制的 可能性。日本刑法中没有规定保险诈骗罪，对于保险诈骗行为适用诈骗罪的有关规定， 日本刑法理论通说认为，为了骗取保险金而与保险公司签订保险合同时，还不是诈骗罪 的既遂，只有因欺诈行为取得保险证券时，才是诈骗既遂；取得保险证券后实际上是否 获得了保险金，则不影响既遂的成立，因为取得了保险证券时就取得了保险金的请求权 。日本的判例也采取这种立场。如，被告人楠太郎与其长女楠丝喜共谋骗取保险金，楠 太郎与保险公司签订甲种养老保险合同，由楠丝喜制作虚假的健康诊断报告书，然后将 楠太郎名义的保险合同申请书与虚假的健康诊断报告书提交保险公司，骗取了3000日元 的保险证券。判决指出，既然欺诈保险公司，骗取了保险证券，就成立诈骗既遂罪；至 于行为人实际上是否从保险公司得到保险金，则不影响本罪既遂的成立。日本大审院的 另一判决指出，骗取保险证券以行为人收受了保险证券时为既遂，即使其后解除保险合 同，也不影响诈骗既遂罪的成立。[2](P156)中国刑法对保险诈骗罪的规定与日本刑法 中的诈骗罪模式相同，即都采用结果犯的模式立法的，因此，日本的理论及判例的见解 可以为我们所用。就我国刑法中的保险诈骗罪而言，如果保险公司经过理赔程序后，确 认了行为人的保险损失，确定了保险理赔数额，这时还不构成保险诈骗的既遂，而保险 公司将该保险金寄给行为人时，尽管此时行为人未实际取得该保险金，但已具有控制保 险金的可能性，这时应认定保险诈骗罪既遂之成立。

【参考文献】[1]张明楷.未遂犯论[M].中国法律出版社、日本国成文堂联合出版，1997.[2][法]卡斯东·斯特法尼等.法国刑法总论讲义[M].北京：中国政法大学出版社，199 8.236.[3]赵秉志.香港刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.68.[4][英]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].北京：法律出版社，2000.352-353.[5]高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1993.[6]张明楷.刑法学(下册)[M].北京：法律出版社，1997.654.[7]刘远.金融诈骗罪研究[D].中国人民大学法学院资料室，1999.39.[8]谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社 ，1998.196.

[1]《中华人民共和国刑法》 第二十四条

[2]《中华人民共和国刑法》 第二十二条

[3]《中华人民共和国刑法》 第三百九十条