论《纽约公约》与仲裁协议的形式思维导图

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联合国于1958年组织签订了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即著名的《纽约公约》（以下简称《公约》）。目前已有包括我国在内的近140个国家和地区成为该公约缔约方。虽然该公约的名称只涉及承认和执行“仲裁裁决”，但对仲裁协议（除特殊用法外，文本中的仲裁协议一词包括合同中的仲裁条款和单独的仲裁协议）的承认和执行则是该公约两大重要目的和内容。对此，研究公约的著名专家范登伯教授指出：“纽约公约主要规定了国际商事仲裁中两方面的内容和事项：执行公约项下的各种仲裁协议和执行各项外国仲裁裁决。”就履行公约的规定和义务来看，

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《纽约公约》第2条第1款规定了仲裁协议的形式应是“书面协议”（agreement in writing），并在第2条第2款中进一步给“书面协议”做出了下列定义：“称‘书面协议’者，是指当事人所签署的仲裁条款或仲裁协议”。另外，根据公约第4条第1款的规定，诉请执行仲裁裁决成仲裁协议的一方当事人还应向法院提交公约第2条所称的书面协议的原本或正式副本。以上规定表明，公约不仅要求仲裁协议的形式应是“书面协议”，而且将此种书面协议是否存在的举证责任划归由提出执行要求的一方当事人承担。

《纽约公约》生效后的45年来，缔约国法院如何解决和执行公约上述规定以及如何处理公约上述规定与国内法在适用上的关系，已成为各国法院和学者们广泛关注的事项，并成为评价各国履行公约状况的主要依据。

一、“书面协议”的认定公约要求仲裁协议须为“书面协议”，而公约第2条第2款则进一步将书面协议界定为以下两种形式：（1）当事人签字的某一合同中包含的仲裁条款或当事人签字的某一单独的仲裁协议；（2）在当事人互换（往来）的电报或信函中包含的合同仲裁条款或单独的仲裁协议。

美国联邦上诉法院在一著名的判例中对公约第2条第2款作了下列解释，即书面协议是指：（1）合同中的一项仲裁条款：（a）当事人签过字的，或（b）载入互换的函件成电报；（2）一项单独的仲裁协议：（a）当事人签过字的，或（b）载入互换的函件或电报。

公约上述第2条第2款的规定在实践中遇到的主要问题有：是否需要当事人的签字以及如何签字；如何理解互换的含义和方式；被引用的单独文件中所包含的仲裁条款是否有效等等。

2．函电互换（往来）。公约第2条第2款对第二种形式的书面协议提出了另一项要求，即载有仲裁协议或仲裁条款的文件应以电报或信函进行“互换（往来）”。也就是说，“互换规则”（exchanges of communications）成为判定第一种形式的仲裁协议是否有效存在的重要法律规则。从各国法院的案例实践来看，互换规则的具体要求是指：当记载有仲裁协议成仲裁条款的文件以电报或信函方式发出后，收到该文件的一方须将该文件以电报或信函方式发回至发出该文件的一方且未表示反对；或者收到该文件的一方虽未将文件发回，但在以后回传的其他函电或其他文件（如发票、信用证、仲裁或诉讼文书）中认可了已收到该文件。1995年香港高等法院审理的“江西省五金矿产进出口公司诉sulanser公司”一案则是与此有关的典型案例。本案江西省五金矿产进出口公司（下简称“原告”）与sulanser公司（下简称“被告”）达成水泥出口协议，协议本身会有将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款，但该协议未经双方共同签字。原告将水泥通过海运出口后，因船舶滞期费纠纷，原告将被告起诉至武汉海事法院。被告则在答辩文书中引用了上述出口协议中的仲裁条款向武汉海事法院提出管辖抗辩。武汉海事法院据此驳回起诉并告知当事人申请仲裁。后原告又向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，被告则以双方缺乏书面仲裁协议为由主张仲裁庭无管辖权。仲裁庭驳回了被告仲裁管辖异议，并做出了原告胜诉的裁决。当原告向香港法院申请强制执行仲裁裁决时，被告则以缺乏书面仲裁协议为由请求法院不予执行。香港高等法院驳回了被告这一抗辩理由并判决指出：原告向本院提交了书面的出口协议，该协议含有仲裁条款；原告还向本院提交了被告向武汉海事法院递交的答辩书和武汉海事法院审理笔录这些书面的诉讼文件。由于在这些书面诉讼文件中，被告已明确认可了出口协议中仲裁条款的存在，因此本案仲裁条款符合公约第2条第2款的要求。

在适用互换规则时还应注意，凡未将文件发回，也未在以后回传的函电或其他文件中对已收到的文件表示认可的情况下，则不构成公约所称的“互换（往来）”，因而也不能认定书面仲裁协议的存在。

值得指出的是，1958年制定公约时因受当时通讯手段和方式的限制，公约列明的互换方式为电报或信件。随着科技的飞速发展，公约以后又出现了电传、传真、电子数据交换、互联网等更加先进快捷的通知方式。为适应科技发展，在公约以后出现的一些影响技大的仲裁立法中，也都将书面往来（互换）方式作了相应的扩展。例如，按照《联合国商事仲裁示范法》第7条第2款的规定，仲裁协议如果载于往来（互换）的信函、电报、电传或能提供记录的其它电信手段中即为书面协议。鉴于以上科技、经济发展和公约并未禁止或排除电报和信件以外的其他互换（往来）方式，各国普遍认为公约第2条第2款应被广义理解为包括信函和电报以外的其他电信手段。

3．被引用（参照）文件中的仲裁条款。基于国际经贸交易的复杂性和提高效率降低交易成本的考虑，商人们在实际谈判和签约时，很难每次都对全部合同条款逐项商议和拟定。相反，人们大多以一方或专业团体事先定制的标准合同或制式条款为基础签约。这一做法尤其在国际商品贸易和海运领域极为普遍。具体来讲，当事人只是共同签署或互换购货单、售货单、销售货物确认书、提单或其它简式文件，同时在这些简式文件中注明引用（参照）另外某一通用合同条款或航次租船合同或制式标准合同作为双方交易条件的组成部分或补充条件。通常这些简式文件本身虽未包含仲裁事项，但在被引用的这些通用合同条款或航次租船合同或制式标准合同等文件中大多包含有仲裁条款。

这些被引用的文件中的仲裁条款对当事人是否有效呢？公约对此问题并未明确规定，从而使之成为各国法院适用公约第2条第2款时的又一难点。

从各国司法实践来看，解决这一问题应区分以下两种不同情况。在第一种情况下，如果引用本身特别注明包括引用其中的仲裁条款的，各国法院普遍认定被引用文件中的仲裁条款属于有效存在，对当事人具有约束力。但对第二种情况，即引用本身未特别注明包括引用其中的仲裁条款，只是一般性笼统引用了某一文件的，则该项被引用文件中的仲裁条款对当事人是否有效的问题便更为复杂。

在第二种情况下，否定仲裁条款存在的一方当事人的通常抗辩理由是：自己没有收到过被引用的文件，不了解其中的内容或者虽然收到或知道被引用的文件，但因未特别指明引用该文件中的仲裁条款，应视为双方未能专门协商仲裁事宜。还有的当事人以被引用文件系用外文书写而无法阅读为由，否认此种被引用文件中的仲裁条款。然而，涉及第二种情况的一些新的案例值得关注。瑞士联邦最高法院在“tradax”一案中，对适用公约时遇到的这一特殊情况作了判定。该案的提单在其并入条款中笼统地引用了一项航次租船合同，该合同中含有一项仲裁条款。法院提出：“当引用另一文件而未特别注明引用其中的仲裁条款时，公约第2条对该仲裁条款的有效性问题未能做出规定。此种情况应从公约的目的和公约应保护的利益角度做出解释。公约的目的是促进国际商业交易和使用仲裁方式解决商业纠纷。因此，仲裁协议的有效性应依据具体不同情况判定。要考虑交易双方是具有经验的商人，还是没有经验的一般人员，同时要考虑双方对所引用文件内容是否了解。”法院最后指出，由于本案双方都是有经验的公司并且对本案交易的商品和运输方式十分熟悉，所以应认定双方对被引用的航次租船合同各项条款是明知的。5年之后，瑞士联邦最高法院在另一案件中则更加直截了当地指出，当双方协议引用了另一单独文件，该文件包含了仲裁条款，则此种引用无须特别指明包括该文件中的仲裁条款，而只要将该文件作为整体加以引用便足够了。

二、公约与国内立法的关系就仲裁协议的形式而言，除了公约的上述规定外，各缔约国有关仲裁方面的国内立法也有规定，但各国国内这些立法规定与公约规定存在一些差别。例如，大多数国家立法要求仲裁应为书面形式，但也有少数国家允许以口头方式订立仲裁协议。在采用书面形式要求的国家中，有些国家对构成书面协议的具体条件要求比公约更为宽松，而有些则比公约更加严格和苛刻。如《意大利民法典》第1341条和第1342条规定，对制式条款或格式合同中包含的仲裁条款，当事人只签署合同本身是不够的，还要另行签字表示同意该仲裁条款。又如我国《仲裁法》第16条要求书面形式中应包含“选定的仲裁委员会”。那么，当缔约国国内法与公约第2条第2款规定不一致时，应如何处理彼此的冲突呢？

著名学者的论述和各国法院相关判例认为，缔约国法院对约定了在外国仲裁的仲裁协议或涉及不同缔约国当事人之间的仲裁协议，有关该协议的形式认定应优先适用公约。也就是说，公约关于仲裁协议书面形式的要求和具体规定构成了一项统一的国际性实体规则，该国际统一实体规则应优先于国内法加以适用。例如，意大利法院过去在认定仲裁协议形式效力时多认为其国内《民法典》第1341条和第1342条关于书面形式的特殊要求优于公约第2条第2款的适用。后来意大利最高法院的判决指出，公约第2条第2款关于仲裁协议形式的规则是实体性的规定，因而《民法典》第1341条和第1342条不应适用于在国外仲裁的仲裁协议。意大利的其他法院在随后的判决中也都认为在适用公约第2条第2款时无须再考虑上述《民法典》对仲裁协议形式的特别要求。

在此还涉及到公约第2条第2款规定与公约第5条第1款（a）项规定的仲裁协议准据法的关系。公约第5条第1款（a）项规定，当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如果来选择时，应适用裁决作出地国家的法律。公约第5条的这一规定为寻找仲裁协议的准据法确立了一项统一的冲突规范。但这一冲突规范确定的准据法可能与公约第2条第2款规定不完全一致。例如，按第5条第1款（a）项确立的准据法允许口头仲裁协议，如果不考虑第2条第2款规定，则根据这种口头仲裁协议作出的裁决不应拒绝执行。但公约显然已在第5条第1款（a）项第一句文字中将该款项中的仲裁协议明确限定为“第2条所称协议……”。据此可以认为，由于公约第2条第2款已对仲裁协议书面形式作了统一实体规定，故关于仲裁协议的形式问题不再适用第5条引导的准据法，而对公约第2条第3款中仲裁协议“无效、失效或不能执行”，以及当事人行为能力等这些公约未加规定的事项则仍应适用第5条所指的准据法去决定。【作者介绍】陕西西安人，深圳大学法学院教授

注释与参考文献albert jan van den berg，the new york convention of 1958（1981），p．10． icca，yearbook commercial arbitration iv（1979）． albert jan van den berg，new york convention of 1958 consolidated commentary cases，reported in volumes x x-x xi，yearbook commercial arbitration，x xi （1996），p．424．《意大利民法典》第1327条规定：根据要约人的要求或交易性质或交易习惯，合同无须事先答复或承诺即可履行。此种履行行为开始的地点和时间便是合同的订立地点和时间。参见1961年《欧洲商事仲裁公约》第1条第2款（a）项；1978年《瑞士国际私法》第178条第1款；1996年《英国仲裁法》第5条和第6条。 albert jan van den berg，improving the efficiency of arbitration agreements and awards 40 years of application of the new york convention，1999，p．71．