证据意识何为思维导图

人们都希望人与人之间以诚相待，没有虚伪与欺骗。特别是对于中国人而言，这更是构成了千古不变的信条。邓晓芒先生在谈到中国人的“真诚”时，曾有过如下的精辟论述：“直到今天，我们仍可以看出，中国人比较讲真诚，西方人比较讲真实。真实不可能返身内求，而只能外向进取；真诚则是从自己出发（‘从我做起’）而又复归于自己（‘问心无愧’），不计利害与客观效益的。西方人要证明自己确有诚意，总要凭借外在的真凭实据，如契约、财产、互利关系以及与此相关的签字和信誉。而在中国人看来，一个人要凭借这些才相信另一个人，这恰好是不相信人、不‘以诚相见’的表现。”[2]

虽然这种概括仅具有相对的意义，但其中蕴涵的真知灼见是显而易见的。中国几千年来的礼治传统，追求的乃是基于道德理想的大同社会，“注重修身、注重克己”便是达到这一理想的方式。“理想的礼治是每个人都自动地守规矩，不必有外在的监督。”[3] 中国人认为作为人的本性要求的诚和信都是无条件的，一旦附了条件或外在的制约，诚和信就不存在了，而只剩下虚伪和功利。因此在中国人看来，为了将来可能出现的纠纷而保留证据有违诚与信的道德理想和规范，本身就包含了不真诚的因子。如果从这个角度来看，现代婚前财产公正制度在我国的处境和遭遇就是再自然不过的。

我们无意脱离历史实际状况而简单评价中国人的真诚观与西方人的真实观的优劣或高低。因为它们有着不同的社会和文化基础，而不是凭空的显示出如此的不同。生于斯、长于斯、死于斯的传统熟人社会只能使其中生存的人们比较讲“真诚”；而商品经济相对发达、对外贸易兴盛的西方社会（作为西方文明发源的古希腊、古罗马最为典型）必然会使西方人比较讲“真实”。但我们却不得不承认，西方人比较讲真实的特征更符合现代社会的特点，它不仅有助于人们提高证据意识，而且在一定意义上是对市场经济伦理的一个很好的诠释。而相反，中国人比较讲真诚在相当程度上抑制了人们的证据意识的提高。在非人格化的现代社会，对中国式“真诚”的执着让不少人“哑巴吃黄连、有苦说不出”。因为在证据裁判主义的时代，法律只相信证据，法律看不到真诚。当那些机会主义者口出“你有什么证据”时，不知那些“真诚”的人们作何感想？

证据意识不是反对人们真诚对待他人，它只是告诉人们我们已经习惯了的中国式“真诚”是有风险的。或者更进一步说，证据意识也许从另一个角度提示我们：问题并不在于是否需要真诚，而是我们应当赋予真诚以新的含义。拿金钱借贷来说，张三借钱给李四，并要李四写了借条。这里其实包含了两个方面，一个是愿意借，另一个是以借条作为证据。其实，如果李四要判断张三的真诚，“借”本身已经表明了真诚，因为借钱给别人本身已经包含了不能收回的风险，已经表明了对借者的信任。其实只要我们将借条看作是对整个人类的本性的防范，李四本不会去计较借条是否包含了对自己的不信任，而张三也不会认为自己写借条本身包含了对李四的不信任。

在一个“先君子后小人”的文化背景下，在没有外在的制约情况下，机会主义行为的产生和蔓延几乎是必然的。相反，人们的证据意识的提高在很大程度上会抑制机会主义行为的发生。比如张三借钱给李四，如果有借条的存在，李四会预期：如果违约，张三会通过赢得诉讼而得到法律上的救济，因此李四违约不仅得不到收益，而且还会付出额外的成本（如诉讼费支出以及失去与张三的友谊）；但是如果没有借条，李四违约就是很可能的，因为他违约的收益远远大于成本（只要他并不在乎他与张三之间的关系，他几乎没有什么成本）。

人们证据意识的缺乏决不仅仅表现在与熟人之间的交往和交易上，事实上，在陌生人之间的交往和交易中，我们也并未表现出足够的证据意识。如对经济交往中的往来函件不注意保管，缺乏使用复印件保存原件或使用原件保存复印件的意识，到商场或超市购物不注意保留信誉卡和购物小票。直到发生纠纷，才恍然大悟。此时，我们只能祈求对方不是一个机会主义者，然而这注定是可欲而不可求的。况且，对方又如何判断我们不是一个机会主义者？

近年来，人们普遍感到道德滑坡、信用危机。人们在有些时候不知所措，不知可以相信谁。人们觉得世界变得复杂起来，一个复杂的社会不仅会使人们难以应付而且会提高人们行动的成本。诚信缺失的一个重要的表现就是机会主义行为的盛行。它的盛行固然有制度上的原因，如资信制度不健全，但人本身的原因也是不容忽视的，比如证据意识的薄弱给机会主义行为留下了过大的空间。

我们必须记住迪尔凯姆的忠告：“一般人的道德观念是很淡薄的。只有那些最基本的准则才以某种力量铭刻在他们的心目中。”[5] 诸如不得杀人、不得偷盗等道德原则铭刻在人们心中是没有问题的，至少对一般人而言是这样。但是对于那些诸如不得说谎、不得违约等道德观念在人们心目中就未必那么深刻，特别是在有较大利益刺激的时候。虽然道德最终内在于人心，但人的道德观念的形成和水平的提高更多的有赖于外在（如社会的规范、观念等的影响）。在没有任何外在制约的情况下，任何人都有可能成为一个机会主义者。人们的证据意识的普遍提高，对于他人而言就是一种外在的制约。虽然人们的证据意识的提高不会直接导致人的道德意识的提高，但它会将机会主义行为的生存空间大大压缩。

虽然人们证据意识的提高并不意味着人们会在所有的行为和交易中保留证据（在一些情况下不可能而且也没有必要），但由于对证据价值和作用的认知的提高，人们在经过利弊权衡之后必然会在许多行为和交易中注重证据的保留恐怕是毫无疑问的。因此，只要整个社会的证据意识普遍提高，那些机会主义者的可乘之机就会越来越少。由于缺乏证据意识而形成的机会主义的“温床”也将由于人们的证据意识的提高逐渐变为冻结机会主义的“冷床”。长此以往，那些机会主义者也会越来越少。于是整个社会的道德水平提高了、信用也提高了。实际上，人们常说好的制度能使坏人做好人，也是这个道理。

从这个角度看所谓的道德滑坡、信用危机，就会发现并不是人们突然都变坏了，而是特殊的社会转型时期产生了诱人的“空档”，促使人们在权衡之后作出了采取机会主义行为的决定。美德在利益尤其是巨大的利益面前，是十分脆弱的。法律制度的任务不是通过道德说教劝导人们做“好人”，而是要通过外在的制约使其做不成“坏人”。证据意识虽然不是制度设计而仅是人的心理觉悟，但它在一定意义上也具有制度的功能。其实当我们抱怨社会道德滑坡、信用危机的时候，我们是否应当反省一下是不是我们的制度或我们自身给机会主义行为留下了太大的空间。“坏人”的泛滥，也许最应该检讨的是那些所谓的“好人”。

事实上，法律以及作为法律代表的法官对事实的恐惧从来没有停止过，尽管法律所设定的众多程序规则本身正是为发现事实真相而作出的努力。在当事人对事实无可争议的时候，法律自会对当事人之间的是非作出判断，但是在当事人对事实本身有争议的时候，就会存在用尽了法律手段仍无法确定事实真相的情形，于是我们发现法律作出的判断也不是绝对可靠的，尽管它是目前最为公正的方式。

照这样说，人们具有证据意识可以说应该是必然的，因为他要考虑到自己的切身利益。但我们也许不应该忘记一点：“作为个人，对于文化遗产总是接受容易拒绝难。”[7]中国古代以人际关系为特征的情理本位社会的影响不可小视，即使在我们称为陌生人社会的现代社会。况且这种陌生人社会的概括也并不具有绝对的意义，陌生人社会并不意味着所有的人都成为陌生人，尽管现代社会的成员的确要与许多不认识的人发生关系，而是说在“在现代社会中，绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。”[8]

陌生人社会并没有消灭熟人，实际上一个没有熟人的社会不仅是不可想象的而且是恐怖的。近年来出现的“吃熟”、“宰熟”从反面证明了熟人和人情的大量存在，难怪韩少功先生发出这样的感叹：“这种‘吃熟’和‘宰熟’之风潮，是不是刚好从反面证明了中国有太多的‘熟’可吃和可宰？是否刚好从反面证明了中国尚有层出不穷取之不尽的人情资源？”[9] 因此，我们可以想见，类似熟人之间金钱借贷不签书面合同或借据的情形还会存在，我们甚至可以断言，它永远不会消失。

于是，我们似乎发现了一对矛盾：一方面为了维护自己的切身利益，我们需要在证据意识的指导下保留证据以防万一，另一方面碍于熟人之间的人情关系，我们却不能按照证据意识的要求保留证据，即使面临较大的风险。这一对矛盾的存在仿佛使证据意识丧失了作用，仿佛证据意识成为可有可无的东西。但实际上，证据意识的本质正是在这一对矛盾中显露出来：证据意识的本质不在于要求人们必须如何选择，而是要告诉人们可能的选择是什么，哪一个一般来说是比较好的选择。至于人们如何选择，那是人们自由决定的问题。一句话，证据意识就是要使人们的决定建立在充分意识到选择项的情况下自由作出选择。

在这个意义上看，拥有证据意识决不是鼓励人们不相信别人或者把与自己交往或交易的人都当作坏人看待（尽管“先小人后君子”在现代社会是一种更为理性的选择），而是说人们在行为或交易时要对证据的作用和价值有一个明确的认识，对不留下证据可能出现的后果有一个清楚的认识，而并不是说他在任何行为或交易中都留下了证据。如果从这个角度理解，我们进行的普法就是要使人们理解法律为自己设定的选择。而婚前财产公正制度也并不象有些人所言的遭遇尴尬，它并不是试图让人们都去进行婚前财产公证，而是让人们知道还有这样的一种选择，有利于日后离婚时的财产解决。法律引导当事人作出选择，但决不是试图替当事人作出选择。

在现代民事诉讼中，强化和强调当事人的主体性、法官的中立性和诉讼进程的对抗性已经成为一种趋势。我国的民事司法改革在相当程度上正是朝向这一方向的努力：裁判者的职权性和主动性正在弱化（决不是消失），而中立性和被动性得到了关注和强调；当事人的被动性和消极性正在弱化，而主动性和对抗性在不断强化。法官不再是民事诉讼进程中的家长式的主导者，而是超脱于案件之外的中立的第三者和案件审理的组织者；当事人不再是将案件提交法官然后静静聆听且毫无作为也不必作为的从属者，而是在法律的范围内竭力参与诉讼并积极行使诉讼权利、力争维护自己利益的主动者。

在对人的尊严给予格外强调的现代社会，司法改革特别是对抗制改革和举证责任改革对当事人主体性的强调和制度保障乃是民事诉讼法对这一文明趋势的回应。在法官不再主导或包揽一切之后，当事人被从家长式的庇护中抛了出来，当事人成为民事审判中主要的证据提供者。当事人通过提供强有力的证据来证明自己主张的事实从而使法官形成有利于自己的心证。在事实真伪不明时，由承担证明责任的一方当事人承担败诉结果。走出庇护的人们遇到了前所未有的压力，当然也具有了前所未有的动力。虽然久受庇护的人们起初会感到悲伤，因为他竟然成了一个需要自我负责的主体，但当他的证据意识和水平不断提高之后，他就会感到喜悦，因为他已经成了一个可以自我负责的主体。

民事司法改革特别是对抗制改革和举证责任改革，也是国家为了应对大量出现的纠纷给法院带来的压力而采取的重要步骤，是国家的“一种俭省的、经济的治理方式”[10]。虽然证据意识乃是人们对证据价值和运用的一种心理状态而不会成为司法改革中的制度环节，但我们恐怕无法否认它对司法改革所具有的深远意义。这种意义一方面在于证据意识的提高以及相应的证据的保留、收集和运用，将会大大减少司法运作的成本，提高其运作效率。在追求有效率的司法的背景下，其意义不可低估。另一方面，只有当整个社会的证据意识得到提高，人们对证据的价值和作用的认识水平以及对证据的运用水平得到提高的时候，对抗制改革和举证责任改革才会真正贴近人们的生活，这种“天助自助者”的制度设计或策略才能获得更大程度的认同。

霍海红（1979－），男，吉林大学法学院教师，2004级民商法博士研究生。

注释：

[2] 邓晓芒：《文学与文化三论》，28页，武汉，湖北人民出版社，2005。

[3] 费孝通：《乡土中国·生育制度》，55页，北京，北京大学出版社，2002。

[4] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，76页，北京，商务印书馆，2001。

[5] [法]迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，342页，北京，商务印书馆，2003。

[6] [美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，80页，北京，清华大学出版社，2005。

[7] 钱满素：《爱默生与中国：对个人主义的反思》，30页，北京，生活·读书·新知三联书店，1996。

[8] 李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》，1999（1），2页。

[9] 韩少功：《人情超级大国》，载氏著《完美的假定》，141页，北京，昆仑出版社，2003。

[10] 左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，182页，北京，法律出版社，2002。