仲裁理念的更新：从对抗到协同思维导图

几千年前的原始氏族时期，人们之间发生纠纷之后请部落中的长老作出公断；古罗马市民就地界发生争执时，长官委任三名仲裁员帮助解决纷争；中世纪的地中海沿岸，行色匆匆的意大利商人为货物买卖发生争议，也是邀请一位双方都信得过的第三人做居中裁判。仲裁以其得天独厚的优势，迅速成为国际和各国国内广泛运用的纠纷解决方式：19世纪起，欧洲的发达国家纷纷把仲裁纳入国家的法制体系之中；20世纪以来，仲裁则日渐活跃在国际商事争议的舞台，并在纠纷解决机制中独树一帜，成为诉讼之外的最重要的纠纷解决途径。

是什么让仲裁如此具有魅力？是什么让当事人放弃有强大公权力作为后盾的诉讼而选择仲裁来解决纷争？依然是灵活、经济、效率和和谐，当然还有保密。裁决作出后，仅通过形式审查就可以获得国家强制力的支持，这比起调解、和解要好得多；人们可以根据自己的经济情况灵活地配置仲裁资源，运用合适的规则，经济地、高效地解决纠纷，这比起诉讼要好得多；更难得的是，仲裁庭上，当事人不需要像在法庭上那样剑拔弩张，一切可以在和谐、悄然的状态下发生，也同样可以在愉快、宁静的气氛中结束。纷争消除，关系却和好如初，这不论是在崇尚在“以和为贵”的中国还是在讲究关系利益的西方国家，都是仲裁博得人们亲睐的重要因素。

然而，犹如涌动于平静水面下的暗流，很长一段时间以来，仲裁的发展并不如我们想象中的完美。正如张斌生主任指出的，“传统的仲裁，几乎跟诉讼差不多，是一种双方当事人正面对抗的模式……仲裁员往往不自觉地认为自己类似于法官或是民间法官，但如果总是拘泥于传统的两造对垒的模式去解决争端，往往仲裁过程中当事人的对立不断加剧，等到裁决出来后，情绪反而更大。这就是失败的仲裁，没有减轻对抗，反倒激化了对抗，效果很不理想。”过于以“准司法”的角色自居，极端地强调“对抗式”的好处，已经把仲裁制带到了歧途。种种客观环境变化和制度上的压力，牵引着仲裁理念朝着一个不同于其初始形态的方向发展，表现为仲裁制度中开始衍生出大量的规则设计。规则制定者仿效诉讼的模式，习惯地应用那一套严密的逻辑推理，追求仲裁的程序安排中滴水不漏的效果和法律价值上公正目的的实现。殊不知，这样以来，仲裁制度和蔼可亲的面容已经逐渐被冷峻紧张的气氛熏染得令人畏惧，她灵活轻巧的身姿已经被庞大的规则体系缠绕得日渐臃肿。令人沮丧的拖沓和低效、故步自封的死板和僵化、当事人自由权限的缩减和消费成本的急剧上升，渐渐地，仲裁沦为一种低效率、高成本的纠纷解决方式。例如在英国，参加仲裁的当事人双方要在开庭前花费很多的时间和精力进行证据开示，双方的律师在仲裁庭上唇枪舌战，交叉询问冗长沉闷、硝烟四起。英国上诉法院首席大法官马斯第尔先生曾经这样幽默地发出警示：没有人确切地知道恐龙是怎么灭绝的，但是可以合理肯定的一点，它的大块头是致命的原因之一。很遗憾的是今天我们看到仲裁制度正在步其后尘。

然而，我们要问的是，市场经济以及市场经济所催生出来的陌生人社会关系，是否真的需要把仲裁引向“第二法院”的地位？是否真的需要把仲裁原来拥有的特点抹煞？全球方兴未艾的司法改革或许能给我们一点启示。

20世纪末期汹涌澎湃的ADR浪潮向世人昭示，西方发达国家的司法制度正在经历一场前所未有的变革。这种变革的核心就在于强化诉讼外纠纷解决方式的作用，解决诉讼爆炸所导致的诉讼拖延、成本高昂的弊病，形成一个内部和谐、优势互补的纠纷解决机制。而强化诉讼外纠纷解决方式的理由就是诉讼外纠纷解决机制具备诉讼所欠缺的东西，其中之一，就是诉讼外纠纷解决方式独有的和谐性。“和谐”作为一个重要的哲学范畴，反映的是事物在其发展过程中表现出来的协调、完整和合乎规律的存在状态。纠纷的解决方式有很多种，诉讼是最为权威也最大限度保障公正的一种，但决不是最和谐的一种。尤其是在对抗制的诉讼制度下，当事人双方在庭上争论得面红耳赤，法官冷眼旁观，“坐山观虎斗”，冷冰冰地根据事实（即证据）作出裁判。社会关系的对抗性和紧张在不断扩大，经济生活和市场运行的成本在不断增加，自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范遭到贬损，整个社会共同体的凝聚力在逐步衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易的诚信乃至社会的宽容和责任感，都在尖锐的利益对抗中消失殆尽了，人们也因此丧失了对司法的信心。这就是西方国家所谓的“司法危机”。