《劳动争议调解仲裁法》实施问题探讨思维导图

在《劳动争议调解仲裁法》出台之前，协商并不是劳动争议处理中的一个名正言顺的法定程序。1994年颁布的《劳动法》第77条规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”在这里，没有明确协商是调解、仲裁、诉讼前的一个首要程序，《劳动法》第79条又规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。……对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”在这里，劳动争议处理程序中就根本没有提到协商程序。

《劳动争议调解仲裁法》第5条作了新的规定，“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”这个规定第一次明确了劳动争议处理的常规程序是协商、调解、仲裁、诉讼，尽管协商是自愿的，不是必经程序，但《劳动争议调解仲裁法》明确把协商作为劳动争议处理的法定程序中的第一道程序。

通过协商解决劳动争议，对劳动争议双方当事人都有利。一是协商操作简单，没有复杂的手续和程序，便于及时解决争议;二是成本低，与选择劳动争议调解、仲裁、诉讼等其他方式解决争议相比，省时、省力、省钱、省心;三是达成的和解协议易于履行，因为协商是双方自愿进行的，和解协议是双方真实意愿的表示。在我们提倡构建和谐社会的今天，通过协商解决劳动争议有重要的现实意义。

根据《劳动争议调解仲裁法》第4条规定，“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”即想通过协商解决劳动争议有三条途径：一是劳动者本人直接找用人单位协商;二是劳动者本人请求工会和自己一起共同与用人单位协商;三是劳动者本人请求第三方共同与用人单位协商。

一般来讲，劳动者如能采用第一种途径解决纠纷是最理想不过的事，它简单易行，又不麻烦他人。但从实践上看，这一途径只适用于由于沟通不够产生误解而引发的争议。而对于现实劳动争议中大量的因用人单位过度追求利润而引发的争议案子，则很难通过劳动者自己与用人单位协商解决。第三种方式是劳动者请第三方共同与用人单位协商。所谓第三方，是指与当事人双方没有利害关系的人或者机构，一般为具有专业知识的律师或法律机构。但采用这种方式一是劳动者要承担一定的成本，二是一个不相干的外人插手企业内部的事务处理，这种方式容易使用人单位产生对立和抵触情绪。在这种情况下，第二种方式就成为劳动者的最佳选择。

工会参与劳动争议协商，帮助劳动者与用人单位沟通对话，有利于增强劳动者的谈判地位和谈判能力，使劳动争议当事人双方在劳动争议处理中的地位相对均衡。工会是劳动者权益表达者和维护者，这是法律的规定也是现实的需要，用人单位也容易接受。尤其是本企业的工会组织，对本单位的情况比较熟悉，对职工群众的情况比较了解，帮助劳动者与企业协商，进行沟通，互谅互让，换位思考，达成和解，及时将纠纷解决在基层，有利于企业劳动关系的稳定和和谐。

劳动争议类型不同，工会在劳动争议协商中的身份也不尽相同。根据争议主体的不同，劳动争议可分为个别争议、集体争议和团体争议三大类。

个别争议，是指劳动者个人与用人单位发生的劳动争议。在个别劳动争议中，根据《劳动争议调解仲裁法》第4条的规定，工会是应劳动者的请求，与劳动者一起共同与用人单位进行协商。在个别争议的协商中，工会不是争议的当事人，也不是与争议双方没有任何关系的第三方。工会是职工的代表，有义务帮助职工进行协商，尽快解决劳动争议。因此，工会在个别劳动争议协商中，是站在劳动者一方，以帮助者或代表者的身份与用人单位进行交涉。

集体争议，一般是指劳动者十人以上，有共同的请求，与用人单位发生的劳动争议。集体争议是劳动争议中的一种，其处理程序也适用于劳动争议处理的一般程序，即协商、调解、仲裁、诉讼。工会不仅要帮助劳动者个人，工会更是劳动者群体的代表，是集体劳权的代表，因而工会在集体劳动争议的处理中，理所当然的是以劳动者一方代表人的身份与用人单位进行协商。

《工会法》要求工会在集体冲突事件的处理中，以职工一方代表身份与用人单位协商，反映职工要求并提出解决意见，督促企业满足职工的合理要求。遗憾的是，《劳动争议调解仲裁法》第7条关于“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动”的条文没有规定协商程序，也没有工会参与集体争议协商的文字表述。

在《劳动争议调解仲裁法》出台之前，我国法定的劳动争议调解组织是单一的，这就是设在企业内部的劳动争议调解委员会。

《劳动法》第80条规定，“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会”。《企业劳动争议处理条例》第7条规定：“企业可以设立劳动争议调解委员会，负责调解企业的劳动争议”。这里使用的均是一个选择性的词“可以”，即企业设不设立劳动争议调解委员会，由企业自行决定。这可能是考虑到一些人数不多、规模不大的企业，连工会组织都没有，没有必要再建立劳动争议调解组织。这样规定有一定的道理。但正是由于法律上没有强制性的规定，因而在一些企业，尤其是在非公有制企业，认为多一事不如少一事，多一个机构不如少一个机构，反正不建也不违法，所以有相当一部分企业没有建立劳动争议调解委员会。根据中华全国总工会的统计，到2007年年底，全国基层工会所在企事业单位建立劳动争议调解委员会31.1万个，占全国企事业工会的23.3%(全国总工会研究室：2007年工会组织和工会工作发展状况统计公报，《工运研究》2008年第12期)。这个比例还没有将未建工会的企事业单位统计在内。否则这个比例会更低。

企业不建立劳动争议调解委员会直接影响到劳动者合法权益的实现。第一，由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位，企业对其有管理权，要想长期在企业干下去，调解是最理想的途径;第二，走仲裁或诉讼程序要付出很大的成本，更重要的是即使通过仲裁、诉讼等程序打赢了官司，劳动者在企业也很难呆下去。所以除非劳动者本人不想在本企业再干下去，立志要讨个说法，他才会选择走仲裁、诉讼之路。而企业不建立劳动争议调解委员会，就彻底堵死了通过调解组织解决劳动争议的唯一通道。

《劳动争议调解仲裁法》弥补了这一不足。其第10条规定，“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：(一)企业劳动争议调解委员会;……(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”这样的规定，一方面放弃了企业“可以”设立劳动争议调解委员会的提法，另一方面又为当事人通过调解解决劳动争议提供了另外两个选择。即使是一些小企业没有劳动争议调解组织，也可以到当地人民调解组织或乡镇、街道具有劳动争议调解职能的组织申请调解。这些调解组织是劳动者申请调解权的物质保障，没有调解组织，劳动者的申请调解权和调解选择权都会落空。

在《劳动争议调解仲裁法》出台之前，企业劳动争议调解委员会主持达成的调解协议是否具有法律效力，《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》均未明确规定。《劳动法》第80条规定，“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行”。《企业劳动争议处理条例》第11条规定，“调解委员会调解劳动争议应当遵循当事人双方自愿原则，经调解达成协议的，制作调解协议书，双方当事人应当自觉履行。”对上述法律中的“应当履行”和“应当自觉履行”，似乎更多的体现为一种道德要求，尤其是“自觉履行”，强调的是主动的、自愿的行为，是一种道德约束。由于上述法律没有明确规定企业劳动争议调解委员会主持达成的调解协议具有法律约束力，同时劳动争议调解组织本身就是一个带有群众性的组织，不是行政组织，不是司法组织，无论是从理论上还是从实践上看，劳动争议调解协议都不具有法律效力。

新颁布实施的《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议调解组织主持达成的调解协议的效力作了明确规定。其第15条规定，“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁”，表明调解协议不具有法律约束力。而对于一些争议标的是钱，且双方争议的内容涉及债权债务关系，《劳动争议调解仲裁法》赋予调解协议具有一定的法律效力。第16条规定，“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。”即涉及拖欠劳动者应得报酬、医疗费用等影响劳动者基本生活和身体健康的调解协议，劳动者可以直接向人民法院申请支付令。支付令是指法院根据债权人的申请，向债务人发出的支付命令，是民事诉讼中的督促程序。债务人在收到支付令后15日内没有提出异议，则支付令发生法律效力，债务人逾期不履行的，债权人可以向法院申请强制执行。

《劳动争议调解仲裁法》虽然把劳动争议调解协议书的效力提高了一步，规定对拖欠争议劳动者可以持调解协议向法院申请支付令，但只要用人单位在法定时间内提出异议，支付令就会失效，只能重新再走一遍仲裁、诉讼程序。调解的法律效力不强，影响到人们对调解解决劳动争议的期望和信心，影响到调解在劳动争议处理中的作用发挥。一些工会也在实践中探索这个问题。据笔者了解，有的地方工会把劳动争议调解组织主持达成的调解协议，拿到劳动争议仲裁委员会去进行“身份置换”，加盖劳动争议仲裁委员会的公章进行确认，使其具有法律约束力。还有一些地方，工会与劳动仲裁部门建立仲裁调解联动机制，劳动争议仲裁委员会在基层人民调解组织和在乡镇、街道社会矛盾调处中心设立派出仲裁庭，授权委托其调解劳动争议，使劳动争议调解协议书的法律性质进一步明确。这不失为一个增强调解效力的可行方法。

(本文作者：中国劳动关系学院教授)