执行程序优先与执行当事人主义（下）思维导图

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（五）背离了“司法为民”的时代主题

“完全由当事人举证”这一具有理想化色彩的执行“改革”倾向，不仅缺少对当下中国国情应有的关怀，而且，在实际操作中不可避免地遭到种种限制。

我国正处在经济和社会的转型时期，地方和部门保护主义较为盛行，交易信用体系缺位，财产信息披露制度滞后，中国当事人的文化水准、律师代理的适用率、律师取证的具体条件（特别是行政机关对律师取证的配合程度）等都会对当事人的举证能力及效果形成制约，执行环境也令人堪忧。相对于国家公权，债权人处于明显的弱势地位，执行机关做起来尚觉困难的事太多，诸如“被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”等四难，就更不用说靠债权人去推动执行程序，去解决问题，去实现权利。不仅如此，近年来大规模的“清案”运动，为完成清案任务，许多执行人员假借“当事人主义”，变得过分消极，把“你给我事实，我给你法律”的谚语演变为“你给我财产，我给你执行”，不仅使原来超职权主义容易发现财产，保证实体公正的优点丧失，而且也未能从程序上实现公正，有违“司法为民”的改革

三、执行改革的理性选择

论述至此，或许有人认为笔者在全盘否认执行改革。笔者认为，目前的当事人主义执行改革仅仅停留在寻求解决“执行难”对策的层面，没有触及执行的根本问题，未从执行的真正含义和价值去架构执行改革。

司法改革的动因和根本目的是以最少的成本使当事人启动最具有正义的司法程序，为当事人的权利实现提供保障，即“司法的最大化”，而不是仅仅为解决“执行难”。执行的最大化，应该着眼执行程序本身所提供给当事人的对于实体权利的保障程度，以及法院作为司法机关在该程序模式下最小的司法资源耗费。基于以上的分析，笔者认为：执行当事人主义不完全符合司法最大化的要求，程序优先理念反而更符合执行的特殊性和现实国情，更具有现实意义。

（一）选择程序优先理念的一般理论基础

1、程序公正本来就是司法活动追求的目标。公正是司法活动追求的首要目标，也是一切法律的价值所在。只有遵循公正的程序，诉讼活动的参与者才能对现结果的公正充满信任。因而程序公正在此意义上说就是一种过程公正，实体公正是一种结果公正。当然，程序公正不一定等于结果的公正，结果公正还会涉及到其他一些因素，如法官的偏见、私心等人为因素，即使程序是公正的，但也可能导致结果的不公正。在某些情况下违反法定程序，得出的结果也是客观公正的，但它损害了整个制度的公正，因此从根本上说是不公正的。正如中国著名学者王利明教授所言“程序公正不仅是实体正义的手段，而且是正义本身。”

强制执行是法院遵照法律规定的程序，运用国家强制执行，强制义务人履行生效法律文书确定的义务行为。民事执行作为一种准司法活动，都应遵循程序的基本原则和理念，也应以程序公正作为价值目标。

2、程序公正具有实体公正所不具备的功能。经过多年的审判改革，人们已经接受程序除了具有工具价值以外，还具有独立的价值。它不仅能够促进和保障实体或结果正义的实现，而且具有极大的安抚作用，可以平息当事人因为被采取强制措施或对利益的期望落空所产生的愤怒和怨气，至少可以消除社会以及当事人公开抱怨法院执行工作的借口，树立司法权威以及弥补实体立法的缺陷。正如谷口安平所言“由程序本身产生的公正性还具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结果化、一般化的性质”。

3、程序公正有相对确定的标准。在执行活动中，对执行的实体公正与否不易判断，这是因为评断的主体不同，对其何为实体公正有着不同的认识，受其思想认识、知识水平、主观好恶、法律意识等因素的制约。而执行程序公正的有较为客观的标准，那就是执行的过程是否得到公开，执行的规则是否得到遵守，每一道程序是否已经完成，法律规定的手段是否用尽。

4，由于执行救济的事后性和司法资源的有限性，决定了不能因为追求实体正义而将执行活动永无休止地进行下去。同时，执行活动的非时限性也不利于人们生产经营的策划和生活内容的安排，从根本上违背了人们对效益原则的要求。这样，对执行过程设计一定的程序，按照法定完成执行活动所产生的结果就被认为是正确和正义的，在理论上也具有相当的合理性。

（二）、选择程序优先理念的特殊理由

强制执行权作为国家的公权力，是对当事人的私权提供救济，正如我国台湾著名学者杨舆龄所言“强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。” 强制执行程序作为事后救济的手段，对于全部实现债权人债权的目的，只是一种可能，而不是必然。因为案件是由当事人双方的纠纷形成的，有纠纷才有诉讼，而产生了纠纷说明双方在经济往来或者经营活动中有了事物或其他不正常的情况，法院应一方的请求，受理案件并依法采取措施补救，这样的补救属于事后行为，其效果总是有限的，而不是无穷的。

如果审判程序越来越注重程序正义的话，执行程序应当更加注重程序正义。因为审判的功能是定纷止争，确认权利的归属，法官可以按照 “谁主张谁举证”以及举证责任的分担原则，从案件事实和当事人提供的证据和现行的法律中运用自由心证，可以推断出适当的结论，既它是可以预期的，甚至可以说，在当事人打官司之时起，胜败已泾渭分明。然而当案件进入执行程序，就面临着期待利益想显示利益的转化，而这种转化却充满许多变数。它会因执法者自由心证以外的客观存在商业风险、道德风险和社会风险具有不确定性。执行程序更应通过程序正义来吸收当事人对执行风险的不满和怨愤。

实体公正的实现，必须首先从程序着手。当我们孜孜以求的实体公正不能完全实现时，就应努力去实现程序公正，树立程序比实体更重要的理念。与审判相比，执行更强调的是职权干预，用程序优先理念去实现执行的“最大化”，去架构执行程序。

四、执行程序优先理念的架构

程序公正本质上是一种“过程价值”，它主要体现在程序的运作过程中，是评价执行程序公正与否的价值标准。民事执行程序公正包括三个方面的内容：一是所有执行程序必须严格符合社会正义实现的要求设计；二是所有的执行活动必须严格按照法律规定的程序进行；三是在法律没有明确规定的情况下，执行人员在履行职责过程中，也应根据公序良俗的要求规范自己的行为，在有限的法律和无限的事实之间，在稳定和法律和变化的现实之间，用正义的观念寻求平衡，化解矛盾。

1、执行程序的公开。执行活动的公开化、透明化是程序公正的题中之义。因为任何在暗箱中完成的执行行为无论如何都不可能让人相信是公正的，离开了公开的程序所产生的结果无论多么完美，也不能阻止人们对其产生合理的怀疑。正如最高人民法院副院长黄松有所言“很难想象一个通过暗箱操作而获得有利判决的当事人会对审判公正具有坚定的信念，更不用说面对极不公正又无可奈何的对方当事人了。而对于非当事人而言，他们无法准确了解案件的真实情况，只能通过自己所了解案件的审理过程即审判程序是否公正来判断法院判决的公正性”。在法治发达国家，不必说案件当事人，就是社会公众如果对某个案件感兴趣，可以极方便地查阅判决书。判决书不仅列举里案件的事实和判断依据，而且详细表述了法官门对案情证据的评判分析，公开披露法官们的断案过程及判决理由。对于执行案件而言，应公开执行法官的姓名，监督电话，当事人在程序中享有的权利、义务，执行措施的种类、适用的条件，财产调查的方法、手段，应执行的财产范执行进展情况，执行程序各阶段的时限，执行进展的程度，执行风险的承担等等。这不仅是程序正义的应有之义，而且对于提升执行法院的司法权威、减轻社会对执行难的指责意义重大。

2、执行程序的启动。程序公正要求程序的主导者必须保持中立、平等地对待双方当事人，尊重当事人的自治权，这是私权神圣，意识自治的必然要求。启动程序离开了法官的中立性、和当事人的自治性，不论最终的结果是否实现了公正，程序的公正就被大打折扣。如果法院主动启动执行程序，不仅被执行人或案外人在程序上的平等权被忽视，而且法院中立的地位被偏离，使法院论为申请执行人的代理人。通过审判作出的判决，旨在确定当事人双方之间的权利义务，法院没有义务和职责为实现债权人的权利而主动启动，除少数移交执行的案件外（当然，已有学者对此规定提出了质疑和批评）。当事人有权放弃，也可通过公力救济以外的其他合法途径来实现权利。

3、执行程序的推进。执行程序虽然强调职权的主动干预，但是“在现代民主社会中，大部分公民宁愿自己管理自己的事务，也不愿别人主宰自己的命运，哪怕别人比自己做得更好，参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或军事管制。” 因此，执行程序的推进在强调职权干预时，必须保障当事人的参与性，适当凸显当事人对程序推进的作用。应当通过当事人的充分参与体现执行对人性的尊重和理性公正的内核。为当事人配置在执行程序各阶段上的诉讼权利，如申请调查或补充调查的权利，申请适用强制措施的权利，申请搜查、交付财产的权利等等，并且前一环节的结束、后一步骤的开始要征求当事人的意见。同时，如执行法官在执行当中损害当事人的权利时，有关当事人有权提出抗告。法律应设定具体的抗告程序。执行法官必须予以回答和处理，如未充分完成调查程序，尚为穷尽执行措施，申请执行人有权对法官依职权终结执行的裁定提出上诉，要求予以撤销，重新进行财产调查。

4、执行程序的终结。最高法院院长肖扬曾告诫法官“迟到的公正就是不公正，迟来的正义非正义”，要求执行工作不应无休无止、无边无际的进行下去。程序的期限届满，程序的各道环节必须完成，执行程序同时应当结束。因此，必须以程序终结性的公正内涵构建相关的机制。对于法院已经穷尽了一切法律措施仍不能执结的，应当依职权终结案件的执行。但是，基于中国的执行环境，减少“债权人流泪，债务人陶醉”的反常现象，法院在中止或终结执行时，在一个相当长的时期里，必须在以下环节严格把关：第一、根据当事人的申请，对那些停止经营或者有转移资金或抽逃注册资金的企业单位的财务状况进行审计（不具备审计条件和申请人不预交审计费的除外）；第二、对被执行人的住所（含自然人住所和法人住所及经营场所）进行搜查；第三、到有关财产登记部门和金融部门查询被执行人的财产状况；第四、根据执行线索对被执行人的投资权益、债权、共有财产、劳动收益、待继承财产等进行调查；第五、召开执行听证会或书面告知申请执行人有关查证被执行人的财产状况。

结语

在对传统的执行和执行追求的价值目标进行梳理和反思后，笔者极力主张极度提升和广泛倡扬程序正义，并取代时下正在进行的当事人主义改革。但是，不能因此忽视对实体公正的追求，离开了对实体公正的程序正义，便成为无源之水，无本之木。从这个意义上讲，追求实体公正应该成为执行活动永远追求的目标。任何对执行成本最大化目标的背离，不仅使整个执行程序便为毫无意义的司法资源浪费，而且会动摇执行制度乃至整个司法制度大厦的基石。