判断电子证据高度盖然性标准思维导图

标准是一种“尺度”，盖然性是一种可能性，民事诉讼中判断证据真实性的“高度盖然性”标准是指：在民事案件中，证据为真实的可能性明显大于其不真实的可能性，则可以认定该证据是真实的。“高度盖然性”是判断证据真实性的最低标准。例如，劳动争议仲裁委员会审结的一起劳动争议案。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，劳动争议案件的举证责任在用人单位。单位出示的证据是指纹考勤系统的电子记录，该记录证明在过去的一年中，申诉人谢生(化名)有80次迟到，其中两分钟以上的迟到有61次。但谢生对此证据的真实性提出了怀疑。对该电子证据真实性认定就成为本案件审理中的焦点。指纹考勤机的厂家西安青松科技股份有限公司向仲裁庭出具了网络公司(被申诉单位)不可能修改原始记录的证明。而事实上利用专用软件，到西安公司总部的开发平台上有可能对原始数据进行修改，但网络公司修改原始数据的可能性很小。最后，仲裁员认定该电子证据的真实性达到了“高度盖然性”的标准，可以认定该证据是真实的，从而对该电子证据予以采信。根据网络公司的《考勤制度暂行规定》，一年内累计迟到30次属于严重违纪，就可以对职工进行处理。所以支持了网络公司意见，驳回了谢生的请求。确立“高度盖然性”的判断证据真实性的标准，有助于法官在对证据的真实性没有确凿把握的情况下进行裁判，避免了犹豫不决而导致的拖延诉讼或拒绝裁判。

判断证据真实性的“高度盖然性”标准符合法律真实的证明要求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”明确了“法律真实”的证明要求。“法律真实”符合认识规律和诉讼规律，并且以追求“客观真实”为目标，兼顾公平与效率，具有可操作性，已成为立法和司法的已然选择。如我国民事诉讼法第43条规定：合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则，已承认认定案件事实遵从“法律真实”的原则。当然，在判断证据真实性时，应尽可能地考虑影响证据真实性的因素，如证据的来源、内容等，探求其是否符合客观真实。当无法穷尽证据的一切疑点，但又必须予以裁断时，可以根据判断证据真实性的“高度盖然性”标准予以认定。

广义的电子证据是指以电子形式表现出来的，用以证明案件事实的一切材料。这里的电子必须具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的以及类似的特征，其一般必须借助于计算机和其他类似设备生成、记录、存储、传递。常见的电子证据分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料。二是封闭计算机系统中的电子证据，如单位内部局域网中的电子文件、数据库、传统电子数据交换等。三是开放计算机系统中的电子证据，如因特网中的电子邮件、开放式电子数据交换、电子公告板、电子聊天资料等。 [1]由于电子证据具有对高科技物质介质的依赖性，如对计算机的硬盘、软盘、光盘等的依赖性，有时也是导致其不真实的原因，如误操作、病毒、软件或硬件故障、突然断电、计算机通信网络出现故障等会造成电子信息内容的改变。另外，电子证据具有易被破坏性，如电子证据在生成、存储、传送与接收、收集等诸环节都可能被改变，且被破坏后往往不留痕迹，因此影响电子证据真实性的因素很多，判断电子证据的真实性往往就成为认定电子证据的关键。

审查判断电子证据的真实性时由于受电子知识以及诉讼时间的限制，往往审查所有影响电子证据真实性的因素是不可能的，这时就需要根据电子证据真实性的标准来审查判断，从而决定是否将电子证据作为定案的根据。在司法实践中，认定电子证据真实性的标准不一致。有人认为必须排除任何疑点才能认定电子证据的真实性;还有人认为认定电子证据的真实性完全靠自由心证，不需要证据规则的制约。明确认定电子证据真实性的标准，可以避免拖延诉讼时间，减少认证错误。所以明确认定电子证据真实性的“高度盖然性”标准成为当务之急。

加拿大《1998年统一电子证据法》第5条“完整性推定”规定了对己方、对方和第三方储存的电子证据的真实性的判断标准。对己方储存的电子证据一般情况应提供计算机系统处于正常状态的证据。从对方当事人处获得的电子记录被推定具有可靠性。因为假如它是不真实的，则另一方当事人有机会表明其不可靠、并驳斥该推定，因为此人比任何其他人更了解自己的记录保存系统。因为第三人与案件当事人没有利害关系，所以推定第三人在日常工作中独立的电子记录具有真实性。 菲律宾《电子证据规则》规则7“电子文件的证明力”第2条“信息与交流系统的完整性”也作了类似的规定。

联合国国际贸易法委员会的《电子签名统一规则(草案)》(1999)第5条“完整性的推定”规定：若使用了能保证数据电文没有变化的安全程序或电子签名，一般情况下，可以推定该电子证据是真实的。 根据印度《1999年信息技术法》修正后的印度《1872年证据法》第85C条规定“如果数字签名证书为签名者所接受，则除相反事实获得证明外，法庭应当推定，数字签名证书上列出的那些信息，除签名者指明未予审核的信息外，均是准确的。” 该法第81A条还规定若电子记录满足了法律规定的形式，则法庭应推定其真实性。

以上国外立法运用推定的方法，从不同的角度设立了判断电子证据真实性的“高度盖然性”的判断标准。

由于电子证据的高科技性及易变性，在电子证据的收集过程中应注意发挥电子技术专家的作用，并且要依法取证。提取电子证据时，不但要提取电子信息的正文本身，还要提取附属信息证据与系统环境证据，附属信息证据与系统环境证据在证明电子证据的真实性方面是必不可少的。 对提取的电子证据，提取人应将提取的时间、地点、过程、方法、提取人的姓名录入电子证据中或制成笔录，在取证现场应打印出含文件长度、属性、后缀等记录原始文件特征的文本。对软盘应该用有当事人指纹的胶带对读写口一次性处理，以排除介质的可变性。以上笔录和文本等可作为佐证电子证据真实性的证据。在必要的时候，应及时申请人民法院或公证机关对电子证据进行保全。例如，在上海市第一中级法院审结的一起网上买卖纠纷案中，对被告公司在公证处的监督下，从互联网上调取的有关电子订单、电子邮件，法院根据“高度盖然性”的标准，认定了其真实性，并据此支持了被告的有关请求。[2]另外，对收集的电子证据要妥善保管，从取得到提交法庭，要形成严密的保管链，以证明电子证据在保管过程中未被改动。在保管过程中既要防止储存电子证据的介质被物理损坏，又要注意不受磁场干扰，以避免电子数据丢失。

首先应明确举证责任，当电子证据出于真伪不明的状态时，由负有举证责任的当事人承担败诉的后果。对特殊的涉及电子证据的民事案件，应规定举证责任倒置。如对有些特殊的网站侵权案件，因为网站负有为客户保密的义务，所以若出现客户的个人资料或传输数据电文内容发生泄漏或被非法使用，应考虑使用举证责任倒置，即将举证责任赋予被告人网站一方，即网站必须证明自己已经尽了必要的保密义务，客户的个人资料或传输数据电文内容发生泄漏或被非法使用属于意外事件，若网站不能证明以上事实，即承担败诉的风险。另外，还应遵从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)中有关举证时限以及新证据的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第47条规定：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。所以质证是认定电子证据真实性的前提。判断电子证据的真实性的“高度盖然性”标准是建立在对抗式质证的基础上的。经过对方当事人穷尽一切可能性的质疑，证据的真实性仍能达到“高度盖然性”标准，这时才能认定其是真实的。

判断电子证据的真实性的“高度盖然性”标准的实施离不开法官的自由心证，因为电子证据的真实性是否达到“高度盖然性”标准，要靠审判人员遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，依法独立作出判断。为了对证据的判断实施有效地监督，应在裁判文书中公开认证理由及结果，从而保证判断结果的公正性。

判断电子证据的真实性的“高度盖然性”标准的理论基础是法律真实，但在审查电子证据真实性的过程中，应尽量追求法律真实与客观真实的统一，在法律允许的范围内，尽最大可能探求电子证据的客观真实，以保障司法公正，如用比较的方法、综合认证的方法等，判断电子证据的真实性。例如，在“邵达立诉张尔申案”中通过运用比较的方法，证明了侵权电子邮件系被告所发的事实。原告邵达立和被告张尔申原本是英国输力强公司北京办事处的同事。2000年3月8日，该公司电脑上收到了29封相同内容的英文电子邮件。该邮件内容为：“邵达立是被迫辞职的，因为他盗用公司资金并用假收据谋取财产。” 原告看后气愤异常，根据这些邮件的发信地址(eszheng@public.bta.net.cn)，原告断定这是被告所为。2000年5月，原告向法院提起诉讼，诉状称被告在互连网上散发的电子邮件中，用捏造事实的方式及侮辱性语言对其名誉进行诽谤，要求法院判决张尔申予以赔礼道歉，并赔偿精神损失及经济损失共计51563元。被告辩称：原告提供的邮件是个伪造的计算机文件，而且电子邮件可以更改，内容和信箱都有可能伪造。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明邮件不但是真实的而且是被告所为的事实，原告提供了如下的证据：(1)发出电子邮件的上网帐号和邮箱地址，通过比较电信局的开户记录和被告以往的使用该邮箱发信给他人的历史记录推断出，这个上网帐号和邮箱地址属于被告。(2)北京市电信局提供的2000年2月21日至3月20日上网详细记录证明，记录了拨号上网所用的电话号码、IP地址、电脑代号和上网时间，该电话是被告的办公室电话，通过比较被告其他朋友接收被告邮件时电脑代号的证明，证明发出邮件电脑正是被告的手提电脑;(3)被告的在场同事证明，拨号上网的时间为上班时间，被告也在现场，发信时间与被告上网时间相吻合。以上证据相互印证，以“上网设备特征(电脑的IP地址和代号)+传输设备特征(上网所用的电话号码)+被告的办公室”锁定“空间”，以“上网时间+上班时间+被告的在场证据”锁定“时间”，时间加上空间，即锁定了被告在特定时间和地点实施侵权行为的可能性和唯一性。以“上网口令(上网帐号和密码)”排除其他人“盗用”的可能性，从反面证明了以上结论的正确性。法院认为，被告否认上述邮件系其所写所发，未提供充分证据，故不予采信，最后判决：被告利用电子邮件侵犯原告名誉权行为成立，判决被告予以书面致歉，同时赔偿原告精神损失2000元，及经济损失1536元。 [3]]该案例通过大量证据的互相印证，排除了一切可能的疑点，从而基本达到了法律真实与客观真实的统一。