电子证据的可采性思维导图

电子证据的可采性即该证据的证据资格,它涉及何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题,或者说,何种证据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。一种事实材料具有证据资格,必须满足两个条件:一是当法律对该证据形式有特定要求时,该事实材料符合这种特定的形式要求;二是该事实材料的调查收集及程序符合法律的要求。对证据资格的考查,也应从这两方面进行。

电子证据的形式合法性是指电子证据必须符合法定形式。电子证据是以无纸化形式生成、存储、或通讯的信息,它可利用多种技术,复合声音、图像、文字等多种形式,完整、准确、连续地反映案件事实。目前我国对电子证据的归类尚有争议,而诉讼理论界大部分将其归入视听资料,以作为我国法律认可的证据之一。我国《合同法》规定了签订合同可以采用书面形式,而数据电文是书面形式的一种;《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的而被拒绝作为证据使用。”因此数据电文是符合法律规定的合法形式。

电子证据的取证主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。电子证据的合法性特别体现于其生成、传递、存储、显现等方面,它在运行各环节容易出现对言论自由权、隐私权等公民基本权利的侵犯,因此,合法性是电子证据可采性的一个重要标准。世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除,我国也规定了有限的非法证据排除规则,对于电子证据而言,凡是其生成、取得等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除 [5]。无论是当事人还是法院,收集证据的方式、手段、及程序不应违反法律的强制性规定,否则该证据不能作为诉讼证据使用。

因信息系统的复杂性和多样性,法律还无法对信息系统环境下的取证程序和方法作出正面的规定,一般只要不违反取证所列明的非法情形就推定取证合法。在取证时需要注意相关的问题:

非法软件包括非法制售和非法录制的软件。我国《国家版权局关于不得使用非法复制计算机软件的通知》、《计算机软件保护条例》、《关于计算机软件著作权管理的通知》等一系列的行政法规都要求企业不得使用非法软件。软件的合法与否直接关系到电子证据是否符合合法性标准。在民商事活动中诚信原则是一项基本的原则,因此,对于非法软件所生成的电子文件在民事诉讼中,一般不得采纳。

这里的核证程序是指由法定机关对有关应用软件按一定的标准和步骤进行审核,审核合规就签发相应证书的程序。如根据信息产业部《软件产品管理办法》第7条规定,软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品,不得在我国境内经营或者销售。软件产品获得软件产品登记证书并经信息产业部通告,则软件产品通过了核证程序。通常情况下,由通过核证程序应用软件生成的电子文件推定其具有合法性 [6]。在我国国家主管部门未全面对计算机程序在电子商务活动中的使用作出规定,仅有一些电子商务辅助活动使用计算机程序或软件作出了核证的规定。从电子商务发展的角度来看,对于计算机程序提高审核许可力度只是迟早的事情。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”我国的司法审判历来存在“重实体,轻程序”的传统,对实质正义的追求往往蜕为追求功利性质的结果正义,违反程序正义侵犯公民权利的事件时有发生,从根本上危害了法律正义。在民事诉讼中,通过安装窃听装置等方式窃录获得的证据,采用了法律所禁止的方法,另外,有些则是秘密侵入他人计算机系统而取得他人计算机内的资料,这些方法均违反了法律的规定,往往也侵犯了他人的合法权益,如果这些证据没有排除的话,就会造成整个社会的信任危机,也很难保证这些证据的取得时没有经过人为的删减。

1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”该批复将录音取得证据的合法性限定于经对方同意,未经对方同意而私录的就不具有合法性。但在现实生活中,民事诉讼当事人虽然明知道证据的所在,但却不能通过正当的途径来获取,迫不得已只能采用私下录音的手段来取证,以其保护自己的利益,当事人双方采用私自录音的方式将与他人间相互谈话的内容固定,与有关立法也没有抵触,因此不属于违法行为,也不属于任何法律追究的对象(涉及公民个人隐私或商业机密除外),如果对这种取证方式采取一棍子打死的态度,显然有失公平,特别是我国的证据制度尚不完善,当事人取证环境还不理想,故对民事诉讼当事人取证的方式不宜苛求。