反倾销法与竞争法之冲突与协调思维导图

反倾销法的正当性依据，或者说反倾销法的理论依据，主要包括三个，即价格歧视、掠夺性定价以及不公平竞争。价格歧视一词一般仅指以不同价格对不同购买者出售，而不指对不同的交易采用不同的销售条件[1]。价格歧视在反倾销法上的表现形式，就是不同市场，不同价格。价格歧视现象一般发生于生产者或购买者具有占优势力的情况下。一些学者指出，价格歧视会导致消费者福利的减少。同时，系统化的价格歧视行为可以进一步加强主导企业的支配地位[2]。掠夺性定价被认为是对倾销行为具有不正当竞争性质的最佳证明。所谓掠夺性定价，一般认为是一种企业(或卡特尔)战略，以低价竞争为手段将竞争对手挤出竞争市场，最后以高额垄断利润获取暴利。这种战略虽以竞争为手段，但却以垄断为目的。此外，在WTO框架下允许反倾销制度的存在，一个重要的理论依据就是所谓“不公平”贸易行为会破坏和扭曲良好运行的竞争市场，并且将最终导致经济的低效率①。不少学者都认为，反倾销的主要正当性根据，是由于它是针对一些国家，尤其是亚洲国家如日本、韩国的市场封锁的最有效手段。这些国家通过一系列方法，限制竞争，保护自己的市场，这些方法中有些是以政府为主导，有些则是由国内的行会或卡特尔主导。通过运用反倾销法，可以对这些国家的反竞争行为进行有效控制②。 不难发现，以上三种形式在传统上均属竞争法的调整或考虑内容。因此许多学者认为，反倾销法与竞争法存在一些天然的联系。对此，John Jackson曾经指出，国际贸易政策无法完全与竞争政策相分离，实际上许多例子显示，贸易政策问题会触及竞争政策或与竞争政策重叠。其重叠部分就包括反倾销法③。但是在实施中，反倾销法却表现出不少与竞争法不相一致的现象。许多国家的实践表明，对外贸易政策的实施，很有可能与其竞争政策相冲突④。我国学者付军和张颖指出：“按照竞争政策的结构性思路，应该保持产业的竞争性结构，才能达到增强企业内部效率的结果，实现资源的配置效率和社会福利最大化。而产业政策和贸易政策刚好与竞争政策相反，它是通过政府对某些产业的支持，促使这些产业竞争力的提高。一般地说，产业政策和贸易政策会损害市场竞争，因为政府支持的行为本身就是一种限制竞争的行为，它不仅扭曲了市场对资源的配置，而且不利于市场的公平竞争。从这个角度看，竞争政策与产业与贸易政策是相互冲突的。但是，随着贸易的自由化、市场全球化和一体化的发展，运用产业政策与贸易政策支持国内的产业发展受到越来越多的限制，也受到越来越多的批评。近年来频频出现的倾销与反倾销就是这方面的体现。”[3]

与一般国内的竞争法不同，反倾销法并不要求具有掠夺性定价的目的[6]。同时，竞争法也并不一定禁止价格歧视，价格歧视的行为本身尚不足以成为竞争法制裁的对象，而是必须具有一定的垄断目的⑩。简单对价格歧视进行禁止，其效果往往是反竞争的。在价格歧视问题上，对反倾销法最为有力的攻击证据就是，既然几乎所有的国内竞争法都不禁止国内企业的单纯价格歧视行为(11)，即不具有不正当竞争目的的不同价格战略，那么为什么这种合法的行为一旦跨越国界，就成为一种非法的行为了呢? 不少学者认为，反倾销法在掠夺性定价的问题上，错误地使用了竞争法或反垄断法的标准和理论。反垄断法可能禁止低于边际成本的销售行为(或者在现实中是低于平均可变成本的销售)(12)，因为这将被认为该企业不以短期利润最大化为目的，而旨在以掠夺性定价的方式排挤竞争对手。但是将这种标准放松，以至于将低于包括固定成本(fixed cost)的平均全部成本(average total cost)的销售也包含在禁止之列，就显得非常荒谬了，因为这样不是在惩罚掠夺性定价，而是在惩罚所有不善经营的亏本者。不仅如此，大多数国家的反倾销法都规定，反倾销行政主管机关可以根据“合理”的成本和利润确定公平价值，这就是“结构成本”的概念。可见，在结构成本的计算中，不仅包括不变成本，还包括由行政机关自行确定的“合理”利润。有学者极为讥讽地指出：“这样一来，他们就将这种荒谬提升到了一个新的高度，并据此判决，任何没有从本国消费者身上赚到足够多的钱的销售行为，都是非法的。”(13) 这样的讽刺虽然尖刻，但确是一针见血。 一些美国学者认为，反倾销行政复审制度可能在事实上造成国内生产商和外国出口商之间抬高定价的共谋行为[7]，这将带来更多的进口国福利损失。他们认为，这从一个侧面揭示了为什么政府愿意重新调整反倾销税率，即使这样会带来税收的减少。其目的很简单，就是增加国内生产商的利润。相比之下，竞争法或反垄断法一直试图控制价格共谋的垄断行为，因为提升价格和生产者实力的加强，往往造成消费者剩余(consumer surplus)的损失，而这种损失将远远大于在完全竞争市场中的损失。 因此，相当多的学者都认为，反倾销法与传统的竞争法或反垄断法的根本原则是相悖的。在具体的适用中，反倾销法基本是作为一种贸易保护性法律，对任何面临显著竞争影响的国内产业加以保护，这只是体现了历史上常见的“以邻为壑”的贸易政策，可以说是一种经济或者贸易的“福利主义”。因此攻击反倾销法的人使用最多的武器，就是反倾销法的“反竞争”(anti-competitive)性质，或者说，它是与自由贸易理念相背离的(14)。也有少数中国学者认为，反倾销措施对国内产业的保护，虽然可能在短期有利于一国产业，但最终将会导致所有国家的利益都受到损害。以反倾销为代表的贸易政策不利于维护全球市场上的公平竞争秩序，可能会导致各国之间的贸易摩擦甚至贸易争端。从国内层面上看，受到这些政策保护的本国企业可能会丧失创新的动力，不利于其长远发展[3]。

(一)以反垄断法取代反倾销法 其实不仅是学者，不少政府官员也表达了将反倾销法并入反垄断法的观点。例如，加拿大政府中主管竞争政策的几位重要官员就曾相继表示，反倾销法在经济上具有许多消极的效果，因为反倾销法倾向于保护竞争的一部分参与者，而不是竞争本身，因此对自由贸易是一种损害。他们认为，反垄断法应该取代反倾销法(15)。并不是说反倾销法一无是处，反倾销法也可以服务于正当的价值，包括促进自由贸易、消除进口限制和市场准入限制，以及促进竞争和市场效率等，但是由于反倾销法容易被滥用，而反垄断法可以更好地服务于这些目的，因而反垄断法应该取代反倾销法。 看起来，加拿大的各界对反垄断法取代反倾销法的可能性抱有比较多的支持态度，例如，加拿大最高法院在 National Leasing v. General Motors of Canada案中，就允许当事人就国际贸易中的价格歧视问题，采用竞争法的民事诉讼方式，并援引竞争法(Competition Act)中关于价格歧视的规定，而不是根据反倾销法所规定的救济形式。加拿大政府也组织了专门的研究小组，对反倾销法和反垄断法的关系作深入研讨(16)。这个课题的主要研究内容是加拿大反倾销法发展的历史经验，以及它对加拿大国际贸易规制的意义。该研究的结果表明，几乎可以得出结论，加拿大竞争法比较反倾销法而言，更能促进经济效率。竞争法对定价的规范可能是不精确的，但行政主管部门似乎更注重竞争领域的长期利益和价值，并且更为尊重一般经济规律。考虑到这个研究的主导者是竞争政策的制定者而非反倾销法的执法机关，得出这样的结论可能有一定争权夺利的目的，但是加拿大作为反倾销领域的传统大国，在其国内存在普遍的反对态度，的确是值得注意的问题。还有加拿大学者认为，由于美国和加拿大的反倾销法冲突比较多，问题比较大，因此有必要修改各自的反倾销法，并以统一的反垄断法规制两国的价格行为(17)。另一个研究项目则得出结论说(18)，(1)以竞争法代替反倾销法不仅从经济上说是更佳选择，而且也具有技术上的可操作性。(2)以竞争法代替反倾销法并不像人们想象的那样困难。并不一定要有统一的竞争法规范，只需要相关国家的竞争法具有一定的兼容性即可，当然这种兼容性包括几个层面，首先是法律规定的层面，其次是实际操作的层面，再次是制度在解决纠纷的机制方面。(3)与目前的经济学认识相同，可能的替代主要在掠夺性定价方面，而不包括一般的价格歧视。(4)其他一些问题，例如管辖、信息收集、执行等，可以通过现存以及后继的政府间协议进行调整。因此，加拿大的一位官员总结说，鉴于几个自由贸易区，尤其是欧盟和澳大利亚—新西兰的经验，美国和加拿大之间应该取消反倾销法的适用，而代之以竞争法，以促进两国的贸易自由化。

(三)反倾销法的取消 大多数学者认为，应该用反垄断法替代反倾销法，但是也有人认为，无须如此复杂，鉴于反垄断法与反倾销法之间并不必然的衔接关系，且反倾销法已日益沦为贸易保护手段，理智的选择应该是将反倾销法彻底消灭，而不必考虑以统一的反垄断法进行替代(21)。 也许学者对竞争法的青睐是有一点乐观，但是以竞争法代替反倾销法，并不是完全没有可能性。例如，在欧盟这样一体化程度很高的组织内部，就禁止各国以自己的反倾销法适用于其他成员国，但却允许各国的竞争法存在。虽然不存在统一的竞争法，但通过相关政策和欧洲法院判例，欧盟得以构建自己的竞争政策。在欧盟内部的反倾销法发展过程中，也存在一个逐渐取消的趋势，罗马条约规定，各国的反倾销法不得适用于共同体内部，但可以存在一个过渡期，在过渡期中，成员国可以向欧盟委员会申请，适用自己的反倾销法(22)。澳大利亚和新西兰的自由贸易协定(ANZCERTA)规定，自1990年7月1日起，两国间不得继续适用反倾销法，但可以在不违反条约的目的与宗旨的前提下，适用各自的竞争法。两国为了一体化的进程，对竞争法进行了调整或修改，各自的政府机关也为此达成协议，为双方竞争法的实施和执行进行合作(23)。例如，澳大利亚的法院可以在新西兰开庭，其判决也可以得到新西兰的执行。在加拿大与智利的自由贸易协定中，规定了许多与NAFTA类似的制度，也使之被认为是NAFTA将吸纳智利作为成员的一个标志。但是有趣的是，加拿大—智利贸易协定，却取消了成员国反倾销法的适用效力。两国的反倾销反补贴委员会的宗旨之一就是，争取与同道国家合作，致力于在自由贸易区中取消反倾销制度。这可能与加拿大政府对反倾销法的一贯厌恶态度有关系，在北美自由贸易协定中，美国的势力过大，取消反倾销法不太可能，在加拿大—智利自由贸易协定中，加拿大就可以一展拳脚了。虽然取消了反倾销法，但反补贴法却可以保留，也没有制定统一的竞争法。许多人认为，随着自由贸易的发展，反倾销法将和关税和配额一起被取消，这是一个趋势。 当然也有学者认为，没有必要简单地取消反倾销法，而应该将反倾销法和竞争法相衔接。例如罗昌发就认为，由于反倾销法和竞争法往往可能对同一事物进行规范，例如在掠夺性定价的场合，可以竞争法规范之[4]。他认为，“理想之情况应为竞争法规与国际贸易规范相互配合，使二者成为‘促进及维护自由与公平竞争之多种管道之一’”[4]。 如果对竞争法和反倾销法的关系的各种认识作一点总结，可以说，在学术性的研究中，多倾向于以竞争法替代反倾销法。在现实的制度层面，在某些自由贸易区内，的确有仅仅存在竞争法而不存在反倾销法的状况，但也有同时存在的情况，但在自由贸易区对外关系上，反倾销法则比较竞争法更为重要。如果说哪些国家倾向于保留反倾销法，哪些反对是比较难以确定的事情，至少有一点是可以确定的，就是在自由贸易区内部，存在着取消反倾销法的实在趋势，随着贸易区一体化程度的加深，这种趋势就会变成现实，而传统上由反倾销法调整的领域，转而由竞争法和统一的竞争政策所调整。这从另一个角度证明，反倾销法是与自由贸易相背，与贸易保护相伴的(24)。 以经济学家为首的学者往往鼓吹以竞争法取代反倾销法，主要是出于保护竞争的考虑，这是由于自由市场理论的传统影响使然，尤其在英美国家，自由贸易被视为市场的唯一铁律，这也正是美国联邦最高法院为什么将其谢尔曼法(即反垄断法-ShermanAct)称为“自由企业之大宪章”的缘故[4]。 但是没有任何理念是天然正确的，自由贸易并不一定代表真善美，而贸易保护也并不代表假丑恶。在国家法律和政策的制定过程中，纯粹理论的考虑并不占据主要的地位，国家利益才是真正的衡量标准。无论采用什么样的制度，各国都以自身的利益出发，即使是牺牲各自的某些利益，也是为了追求更大的长远的利益。