法学必须面对中国，解决中国问题思维导图

责政府的讨论，宪法第四次修改的讨论，孙大午案(非法集资的问题)、李慧娟案(法官司法审查)等。最让人关注的是孙志刚事件和刘涌案，虽然事情已经过去，但有些问题暴露出来了，有些问题在讨论中并未提出来。我试图从另外一些角度把隐含的问题重新提出来：

刚才我是法律社会学、制度经济学分析。但孙志刚事件大量是宪政分析，宏大话语，遮蔽了制度存废当中的一系列技术性甚至战略性问题，如乞讨权问题。经济学家徐向阳：“无法合理确定救助对象、标准和时间等。”鸵鸟的政策是行不通的，出现了更多问题：各大城市流动人口犯罪率明显增加、乞丐强行索要现象普遍等。与此同时，各地救助站几乎无人愿接受救助。后长沙提倡市民不去救助乞丐，苏州出现禁讨区。制度变迁应找到制度替代，法律人应该理解社会复杂性。违宪审查确重要，但是否能解决中国的问题呢?可能作为法官谋取私利的工具。道德话语、情感分析能否取代具体问题的理性分析。制度真的是法律人创造的吗，法律在多大程度上可以改变社会，究竟是社会塑造法律还是法律塑造社会?

辉煌仅仅是片刻，到刘涌案，法律人自己分裂了。法律人与民众在基本问题上的看法公开冲突了，例如对于废除死刑的看法。霍姆斯：“法律反映人们基本的情感”。要设身处地的想问题。死刑该不该废?程序正义应将重心放在程序上还是正义上?你也应该关心一下老百姓关心的问题。为什么偏偏刘涌案中法律人的解说就不灵光?一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可;制度的采纳，最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要，但非法证据一定要完全排除吗?我们刑诉制度是有缺陷的，往往受害人看不到救济，证据排除在美国也是有选择的，如奸-幼女问题上的严格责任，是我们所不能引进的。

在老百姓看来，死刑与死缓是不一样的。法律的概念体系与老百姓的概念体系是有区别的。再如缓刑，老百姓认为就是逍遥法外。如秋菊打官司中，可以打人但不能骂断子绝孙，可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的话语，老百姓可能错，法律人也可能错，要真正的自由主义，就要允许申辩，不要总是以启蒙来暗示自己的正确。法律人不能总以米兰达、辛普森的尺子衡量中国，为什么你不能跟着老百姓走?要让民众看到好处。

刘涌案中最严重的问题都在法律人身上。田文昌自称最反对行政干预，却在该案中给诸多领导写过许多信!……先定后审的情况都反映司法的不独立，不是说法律人不能提意见，但专家意见只是陪审团意见，不是法官有可能忽视的问题，不需要专家意见，这样做只是为法官拿专家作挡箭牌提供可能。法官主动放弃司法独立，主要是中央干预、舆论干预，输家是整个法律系统。

我能够理解甚至宽容中国法官的处境，但并不意味着这些问题不是问题，他们亟待解决。

如果二十年前刘涌案能引起这么多变迁吗?社会变迁、时空变迁，更要用中国自己的视角审视问题。我们目前经历的这场变革只有春秋战国时期可比拟：经济上废井田开阡陌;-上从血缘到地缘，从分封到郡县制，形成封建国家;文化上也是礼崩乐坏、百家争鸣，文化与意识形态重建的时代。我们现在经济迅速增长，信息激增，人员流动带来社会的陌生化和匿名化，产生巨大变迁，民族国家想象共同体产生，对国家有认同。为什么骂中国国奥而不是骂马来西亚，这里有一个想象共同体，因为我们认同它。民族国家为主体构成的国际秩序，文化的日益普及和传媒的日益发达，政党体制以及从上到下官僚为主的科层制，这些都表明中国在发生巨大的变化。现在也是一个礼崩乐坏的时代：传统社会信用体制的崩溃，学生考试作弊，官员腐败。学术腐败，对政府官员普遍的不信任，包-，宰熟以及对农民工的社会性的歧视;各种思潮、流行和尝试：快餐文化、痞子文化、大话西游等等。一切都被重估，如尼采所说“重估一切价值”。因此“忠厚是无用的别名”，同性恋出现了。一切都是社会变迁的反映，文化上更是彻底，现在谁能用仁义礼智信写一篇文章?这个转变在整个人类历史上也堪称空前绝后，要回应这个挑战，不是由法律人来独力完成的，应由民族完成。

要扎根于我们的时代，不要总谈五十年以后的，我们的答案是要在这个时空中作出的，我们一定要避免当留声机和肉喇叭。所有法律问题都必定是地方性问题，当代中国已与世界紧密联系，要在世界背景下研究问题。要在中国的现状考虑问题，就不得不考虑农民问题，中国的农民毕竟占了整个人口的61%以上。因此送法下乡的成本加大，历史的必然、时代的潮流湮灭不了这样的问题，如法学院作弊的程序正义之辨，这就是中国的法治问题。

这种空前，为我们提供了历史性机会，我们是有幸的，可能做出某些发现。空前使任何前人表述都不足以解决现实问题。法治实际是一个没有目的地的过程，永远只有前方的跋涉。

有一个类似的比喻：热闹的婚礼不过是婚姻的开始，真正的婚姻是长期的、平凡的、历经艰难的过程，婚姻只是另一种生活方式的开始，这种理解可以使人们更好地面对问题、解决问题。这其中隐含了中国法治的另外一种复杂性，也会遇到两难，所以现代的法治只是现代生活方式而已。我们要依据现代规则而活着，在时间的流逝当中塑造我们每一个人，进而重新塑造整个民族。这就是信仰法治的经验状态，因此我们一定要重新理解法律的空前性和中国社会变革的空前性，就像中世纪骑士决斗时扔下的白手套一样(象征挑战)，这是时代和社会给我们的白手套!谢谢!

我的学术立场和方法与苏力接近，最近也完成了一篇文章，是关于中国法律职业与共同体的问题，也是以刘涌案为依托的，结论是：大家对中国法律职业共同体的期待在以往法学家眼里是难以实现的，没有达到广泛认同，不可能照搬西方法律职业在整个社会和法治中的作用;同时中国的法律共同体实际上更多的是一种利益共同体，基本上为社会所批判，所以期待它完成整个法治的进程包括司法独立是有点过高了，随着社会分工的明确，法学家的位置应该摆正。