从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”（上）思维导图

小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1] 围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：

1 不对参拜进行“公、私”界定，更不进行宪法判决。

（1）大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：”一定于8月15号参拜靖国神社 “，参拜是对许诺的兑现；虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从；佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决；

（2）东京高院根据如下理由：为了不让公众认为是职务行为，将计划2001年8月15号的参拜，提前到8月13日；献花的钱是自己负担的；虽然佩戴“内阁总理大臣小泉纯一郎”字样的胸牌，这仅是官衔的一个标志而已。判决“所有这些都没有超出私人行为的界限，不能认为是首相的职务行为。”针对原告主张的小泉的行为违反宪法上的政教分离原则，“欠缺构成公行为要件的前提”驳回了诉讼请求，没有进行宪法判断。

（1）大阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从；是对公共许诺的兑现；小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为；参拜是内阁总理大臣的职务行为”“三年来一年一度的参拜，表明实施参拜的坚强意志；从意识上，国家仅仅跟靖国神社间具有特别的关系，会给一般人造成，国家对靖国神社进行特别支持的印象，导致参拜者的增多与网站点击率的激增。”并且，针对参拜效果，法院判决道“是对特定宗教的助长与促进，对照我国的社会、文化条件，超出了相当的限度。”是宪法二十条第三款所规定的宗教活动。

判决的焦点有二：一是对参拜行为性质的界定，二是对该参拜行为是否违宪的界定。

根据是否进行了宪法判断这一标准，可以分为两类：第一类，因循最高院的宪法判例“法院没有权限在与具体案件相分离的情况下，对法律、命令等进行是否合宪的判决。”有9件未进行宪法判断；第二类，去年4月的福冈地方法院与今年9月的大阪高院（第二次判决），沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的“目的、效果”[2]判断基准，判决小泉参拜违宪。