从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”（下）思维导图

所以通过以上案例我们可以明确《法院法》第3条所谓的“法律上的争讼”是由以下两个要件构成的：一是，当事人间存在与具体权利义务有关的纷争；二是，能通过法律的适用得以解决的纷争。

“如判决书正文的分析，因为原告对被告的诉讼请求都是没有法律理由的，所以驳回诉讼请求，正如主文的判决。但是，如前文所述，本法院即使对该案判决违宪，作为结论，不能确认通过本案的参拜，侵害了法律上所保护的原告的权利与利益。又因为侵权行为不成立，所以驳回了原告的诉讼请求。当然胆敢对该案参拜行为作出违宪判决肯定会引来非议。

不论是宪法诉讼还是其它类型的普通诉讼，如果法院下达了终局判决，主要功能有二：一是，该判决终局性地解决了当事人之间的纷争，当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼；二是：判决中的法命题（法准则）能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力，后者称先例的拘束力。所以“判决既定力”的拘束对象是案件当事人或者在很大程度上与案件相关的主体：“宪法先例的拘束力”的拘束对象是法院的法官。

（1）下级法院因为没有终审权，所以下级法院对法令的违宪判决意味着：仅在该案件的当事人双方间，被宣布违宪的法令被排除适用。因为，即使下级法院做出了法令违宪的判决，国家还要上诉，最终会上诉到最高院，最高院的终审判决经常推翻下级法院的判决；（2）最高院的合宪判决的效力也仅仅波及该案件；（3）最高院法令违宪判决的效力仅及于该具体事件还是影响到该法令本身的效力呢？主要存在个别效力说[16]与一般效力[17]说两种观点；（以德国、法国为代表的抽象性违宪审查的国家，法令违宪判决是具有一般效力的）（4）对行政机关的具体行政行为而言，不论是下级审还是最高院的审判，因为具体行政行为具有个别、具体的性质，所以，违宪判决的效力仅限于该案件。[18]（由于本文属于第四种类型，所以对前三种类型将不予探讨）

对判例的概念的定义有不同的观点。[22]我认为所谓能拘束法官的判例是指作为先例，在法院以处理事件作为己任的过程中，能否作为裁判的准则，是否能够控制裁判过程，进而能推导出判决书主体结论的必要的不可缺少的法根据或理由。

判例的法源性，是指超越该案，在其它同种案件中，是否具有成为断案根据的权威性。在日本对判例的法源性存在争议，否定派以中野次雄为代表，在其名著《判例与阅读方法》第一章中，中野主张：所谓的判例是指进行特定裁判时，针对一般命题在一定程度上所作的法律判断。在这种意义上，判例直接拘束法官，间接地拘束一般社会与法律实践，并不是因为判例是“法”才产生这种拘束力的。因为国家需要对以“裁判”形式表达的国家意思进行统一，所以法官有职务上的义务，去预测能进行事后统制的“最高院的裁判”；[23]肯定派以田中英夫为代表。主要理由是国民对司法机关存在“平等性期许”。法院对同种事件必须同等对待。从而肯认了司法机关的“法创造”功能。[24]我认为象日本这样的成文法国家，其违宪审查制度是附随性的，判例可以从属于成文法具有法源性。所以在日本可以承认“判例是法”。但是并不是无限制地承认“法官立法”。判例法与制定法具有不同的意思。法官适用先例时要限定先例的射程，针对特定事件作出妥当的判决。

对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上，判例的效力可以被分为两类。第一类，上级审对下级审的拘束力，第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本《法院法》第4条“上级审的法院判决，对下级审就同一案件的判决具有拘束力”；从司法实务看，1980年，东京地方法院对所谓的“日教组事件”判决中“在审级制度的诉讼体制下，不能忽视最高院判决的判例统一功能，和由该功能所保障的法的安定性。特别是对最高院大法庭的判决，如果判决内容基本相同的话，在实务上应该充分尊重之。所以必须在事实层面上承认它对下级审的拘束力”[25]

[注释]

[1] 所谓抽象性违宪审查是指，进行违宪审查时与具体事件无关，审查机关仅是对法律、命令抽象性地进行是否合宪的判断。法国的宪法委员会、德国的宪法法院的主要任务就是进行抽象性违宪审查。

[2] 所谓附随性违宪审查是指，以具体的诉讼事件为契机，只有解决纷争是必要的场合，而且也仅限于这种情况法院才行使违宪审查权。以美国、日本为代表。

[3] （日）种谷春洋：《违宪审查的性质》，载于ジュリスト增刊，《宪法判例》（第三版），日本评论社1977年版，第218页。

[4] 最高院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。

[5] （日）中谷实：《附随性违宪审查与抽象性审查制》，载于中谷实编著《宪法诉讼基本问题――― 基础用语的解说》，法曹同人出版社1993年版，12－13页。

[6] 最高院大法庭昭和27年10月8日民集6卷9号783页。

[7] （日）江桥崇：《司法权与违宪审查权》，载于法学セミナ—增刊，“宪法诉讼”部分，日本评论社1983年版，第144页。

[8] 本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为的一部或全部，一律无效。

[9] 最高院昭和28年11月17日，行政判决集第4卷11号2760页。

[10] 最高院昭和29年2月11日，民事判决集第8卷2号419页。

[11] 最高院昭和56年4月7日，民事判决集第3卷443页。

[12] 通观福冈地方法院、大阪高院二次审理的判决书就会发现，总体上，作为结论驳回了原告的诉讼请求。形式上看原告败诉。但是这两次判决书的“法院判断部分”都论述了小泉行为的公共性，都判决小泉违宪。

这种手法在日本称为“傍论”手法。这也是日本违宪审查制度的“附随性”所致，因为不具备案件性，所以仅在事实分析时认定违宪，结果却驳回诉讼。

[13]前面所述的“村议会预算决议无效确认请求事件”的最高院判决中，对该请求不满足“事件性”的第一个要件，展看了如下论述“村议会的预算决议目前仅仅是决议而已，与村民的具体权利、义务还未产生直接的关系，当村长基于以上决议采取课税的行政处分时才开始产生直接的关系，所以即使说存在本案的预算决议，但是还没有作出行政处分，不能说存在与具体权利义务关系有关的争讼。因为缺乏”事件性的第一个要件“，所以也就没有论及”第二要件“的必要性了。当然”事件性的第一个要件“是由民事诉讼、行政诉讼中广义的诉讼利益构成的，与原告适格、狭义的诉讼利益、诉讼对象的成熟性等概念相对应，应根据以上概念从宏观上把握它。

[14] 当然，以“傍论”的形式作出违宪判决，主流观点都是肯定与赞扬的，但是少数观点认为“傍论”不是法庭的主流意见，充其量不过是法官或审判长的个人见解而已，不具有作为先例的拘束力。

[15] 国家及国家机关不得进行宗教教育及其它任何宗教活动。

[16]所谓的个别效力说是指，被最高法院宣布违宪的法令仅仅不能适用于该具体的案件，且不关涉被适用于其它案件时该法令的效力。在日本，该学说在违宪效力论中占很大一席。

[17]所谓的一般效力说是指，承认最高院的法令违宪判决具有特别的效力，一般来说，被宣布违宪的法令是无效的。

[18] （日）野中俊彦：《判决效力》载于芦部信喜编《宪法诉讼》（第3卷），有斐阁1988年，第111页。

[20] 对小泉的这十一次判决中，仅有福冈地方法院与大阪高院二次审理时，判决小泉违宪。这两次判决形式上被告胜诉、原告败诉，但是导致了诉讼终局。因为小泉胜诉了，他不可能去上诉，原告虽然形式上败诉，实质上达到了判决小泉违宪的目的，所以不会上诉。所以这两次判决都应对小泉具有既定力。

[21]身着西服（以前身着晨礼服或礼服），未佩戴首相胸牌，未进本殿参拜、只是在前殿礼拜，然后上台阶投完香钱，即结束了参拜。

[22] 关于该观点芦部信喜教授认为，（1）判例就是判决力，（2）可以反复使用的具有相同宗旨的判决，（3）能作为判决基础的一般法理论，（4）为了“以防万一”可以被附加在判决书中（参考芦部信喜著《宪法讲义笔记》第62页（1986）年；左藤幸治认为，“判例”这个词的词义很暧昧是个多义词，意识上可以认为它是“判决例”、“裁判例”、“裁判之实例”，也可以理解为“裁判上的先例”，是针对与裁判的准则关系而言的。（参考左藤幸治著《宪法与司法权》，日本评论社1984年版，第263页。）

[23] （日）高桥一修：《先例拘束性与宪法判例的变更》载芦部信喜主编《宪法诉讼》（第三卷），有斐阁1988年版，144－145页。

[24] 高桥一修，前揭书146页。

[25] 东京地方法院昭和55年3月14日判例时报967号25页。

王峰峰